Insolvenz in der Corona-Pandemie (Symbolbild)

Corona: Neue insolvenznahe Gesetze – lange erwartete und völlig überraschende

Der COVID-19-Gesetzgeber hat seinen Fleiß auch noch in der letzten Sitzung des Deutschen Bundestages am 17.12.2020 und des Bundesrates am 18.12.2020 unter Beweis gestellt und Gesetze verabschiedet, die bereits heute in Kraft sind und maßgebliche Veränderungen für Unternehmen und insolvente Privatpersonen mit sich bringen. Und auch das neue Jahr startet bereits mit weiteren Gesetzesinitiativen.

Der nachfolgende Beitrag von Rechtsanwalt Prof. Dr. Volker Römermann wurde im Berater-Rundschreiben zum Mandanten-Rundschreiben Ausgabe 1/2021 der Stollfuß Medien GmbH & Co KG veröffentlicht und auf den Redaktionsstand 3. Februar 2021 aktualisiert. Vertiefende Informationen zum Thema finden Sie im Handbuch zur Insolvenz.

I. Verkündung in den letzten Tagen des Jahres 2020

Im Bundesgesetzblatt vom 29.12.2020 findet sich das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) vom 22.12.2020 (BGBl. I 2020, 3256 v. 29.12.2020). Es ist in den wesentlichen Teilen bereits am 1.1.2021 in Kraft getreten. Einen Tag nach diesen Gesetzen wurde das Gesetz zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht vom 22.12.2020 (BGBl. I 2020, 3328 v. 30.12.2020) verkündet.

Als Teil des SanInsFoG kam in Art. 1 das Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz – StaRUG). Mit dem Gesetz verbindet sich ein Richtungswechsel: Weg vom förmlichen Insolvenzverfahren, hin zur außergerichtlichen Sanierung und Restrukturierung. Daraus resultieren Marktchancen für Steuerberater, die nun wahrgenommen werden sollten.

II. Haftung zum Teil noch entschärft

Durch den ersten Paragraphen des StaRUG wird die allgemeine Pflicht zur Krisenfrüherkennung und zum Krisenmanagement bei haftungsbeschränkten Unternehmensträgern, die traditionell aus § 91 Abs. 2 AktG a.F. (aufgehoben zum 1.1.2021) abgeleitet worden war (und dann analog für sämtliche Rechtsformen angewandt wurde), konkretisiert und erweitert. Die Mitglieder des zur Geschäftsführung berufenen Organs einer juristischen Person (Geschäftsleiter) wachen danach fortlaufend über Entwicklungen, welche den Fortbestand der juristischen Person gefährden können. Sie müssen dann gegensteuern und ggf. den Überwachungsorganen Bericht erstatten. Die noch im Regierungsentwurf enthaltenen Pflichten bei drohender Zahlungsunfähigkeit und die Sonderregelung zu der daraus für Geschäftsleiter resultierenden Haftung in den §§ 2 und 3 StaRUG-RegE sind glücklicherweise zwei Tage vor Verabschiedung im Rechtsausschuss noch gestrichen worden, so dass der Kelch der uferlosen Haftung an den Geschäftsführern vorübergegangen ist.

Keine Milde dürfen diesbezüglich die steuerlichen Berater erfahren. Die im Regierungsentwurf noch als § 108 bezeichnete Norm, die nun zu § 102 StaRUG geworden ist, blieb nämlich aufrechterhalten, obwohl ihr Sinn ursprünglich gerade in dem Zusammenspiel mit den §§ 1 bis 3 StaRUG in der Fassung des Regierungsentwurfs bestanden hätte.

Danach gelten jetzt also gegenüber dem letzten Jahr spürbar verschärfte Hinweis- und Warnpflichten für steuerliche Berater. Bei der Erstellung eines Jahresabschlusses haben Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer und Rechtsanwälte jetzt den Mandanten auf das Vorliegen eines möglichen Insolvenzgrundes – und möglich ist im Corona-Zeitalter ja viel – nach den §§ 17 bis 19 der Insolvenzordnung – und damit ist auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit innerhalb der nächsten 24 Monate erfasst! – und die sich daran anknüpfenden Pflichten der Geschäftsleiter und Mitglieder der Überwachungsorgane hinzuweisen, wenn entsprechende Anhaltspunkte offenkundig sind und sie annehmen müssen, dass dem Mandanten die mögliche Insolvenzreife nicht bewusst ist. Die zuletzt genannten Voraussetzungen liegen eigentlich immer vor und das Pflichtenprogramm, auf das Steuerberater hinzuweisen haben, ist keineswegs auf Steuern beschränkt, sondern offenbar allumfassend gemeint. Die sich anbahnende Haftungsgefahr wurde ist nun seit dem 1.1.2021 Wirklichkeit. Besondere Dramatik gewinnt die Belehrungspflicht durch die Dauerbaustelle COVInsAG, da dem Gesetzgeber diesbezüglich immer komplexere Vorschriften zur abschnittsweisen Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht einfallen.

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III. Bisherige Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bis Ende 2020

Mit dem SanInsFoG wurde einmal mehr das Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz (COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz – COVInsAG) verändert. Dieses Gesetz war am 27.3.2020 verkündet worden, ist mit Rückwirkung zum 1.3.2020 in Kraft getreten und hatte die Insolvenzantragspflicht zunächst bis zum 30.9.2020 für die von COVID-19 betroffenen Unternehmen ausgesetzt.

Als die Verlängerung dieser Maßnahme anstand, brach der politische Streit darüber aus, ob eine solche Aussetzung volkswirtschaftlich überhaupt sinnvoll oder vielmehr – Stichwort „Zombies züchten“ – schädlich ist. Deswegen fand man nur noch zu einem politischen Formelkompromiss: In einem neuen Absatz 2 des § 1 COVInsAG wurde die Aussetzung für überschuldete Unternehmen bis zum Jahresende 2020 verlängert, nicht hingegen für zahlungsunfähige. Da aber lediglich etwa 5 % der Insolvenzanträge auf Überschuldung gestützt werden und 95 % auf Zahlungsunfähigkeit, war das eine Maßnahme, die praktisch niemanden betraf. Und dennoch: Die Botschaft der Regierung kam am Markt so an, dass der durchschnittlich informierte und versierte Geschäftsleiter sich entspannt zurücklehnte und das Thema Insolvenz in das Jahr 2021 verschob.

Flankiert wurde die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht stets durch Beihilfen des Staates. Die Idee dahinter: Der Staat hilft Unternehmen, ein Minimum an Liquidität zu sichern, und befreit sie in dieser Zeit von den Zwängen eines Insolvenzverfahrens. Insgesamt kommt man so einigermaßen durch die Krise und am Schluss löst sich alles in Wohlgefallen auf. So jedenfalls die Theorie.

Dieser Plan kann aber nur dann funktionieren, wenn das Hilfsgeld die Unternehmen auch rechtzeitig erreicht. Gerne wird in solchen Zusammenhängen das Wort „unbürokratisch“ bemüht. In der Realität ginge es indes nicht an, staatliche Mittel ohne jede Prüfung demjenigen angedeihen zu lassen, der sich diesbezüglich irgendwie bemerkbar macht. Bestimmte Verfahrensabläufe und eine gewisse Plausibilitätsfeststellung sind daher unvermeidlich. So hinkt die Auszahlung naturgemäß etwas hinter der Antragstellung her. Auch im Hinblick auf die besonders großzügig gewährten November- und Dezemberhilfen kam es wieder einmal zu technischen Problemen in den Ämtern, wo über die Gewährung dem Grunde und der Höhe nach befunden wird. Das war offenbar der Anlass für eine erneute Verlängerung. Sie wurde weder vernünftig geplant, noch ordentlich beraten, noch im Bundestag debattiert und wohlerwogen in die Welt gesetzt, nein: Zwei Tage vor der Verabschiedung im Deutschen Bundestag kam es zu einer Sondersitzung des Rechtsausschusses. Dort wurden ganz neue Regelungen im COVInsAG ergänzt, dann die Abstimmung am 17.12.2020. Ein Blitzgesetz, nicht unüblich in den Zeiten der Pandemie, wie wir mittlerweile wissen. Über den überraschendsten Teil dieses Gesetzes wird erst noch später zu berichten sein (dazu unten V.).

IV. Weitere Aussetzung im Januar und Februar 2021

Der neue, am 29.12.2020 verkündete und zwei Tage danach in Kraft getretene § 1 Abs. 3 COVInsAG lautet: „Vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Januar 2021 ist die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach Maßgabe des Absatzes 1 für die Geschäftsleiter solcher Schuldner ausgesetzt, die im Zeitraum vom 1. November 2020 bis zum 31. Dezember 2020 einen Antrag auf die Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie gestellt haben. War eine Antragstellung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen innerhalb des Zeitraums nicht möglich, gilt Satz 1 auch für Schuldner, die nach den Bedingungen des staatlichen Hilfsprogramms in den Kreis der Antragsberechtigten fallen. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, wenn offensichtlich keine Aussicht auf Erlangung der Hilfeleistung besteht oder die erlangbare Hilfeleistung für die Beseitigung der Insolvenzreife unzureichend ist.

“Die Januar-Aussetzung gilt überraschenderweise auch wieder für zahlungsunfähige Unternehmen. Dass durch dieses Wirrwarr kaum noch jemand hindurchblickt, zeigt beispielsweise die Berichterstattung der eigentlich gut informierten Börse Online am 7. Januar 2021 (abrufbar unter https://www.boerse-online.de/nachrichten/aktien/lambrecht-will-insolvenzantragspflicht-teils-weiter-aussetzen-1029941350): „Normalerweise muss ein Insolvenzantrag spätestens drei Wochen nach Eintritt eines Insolvenzgrunds gestellt werden. Wegen der Pandemie hatte die Bundesregierung im vergangenen Frühjahr die Meldepflichten für Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit außer Kraft gesetzt. Für Zahlungsunfähigkeit gilt die Antragspflicht seit Oktober wieder, für überschuldete Firmen ist sie im Januar noch ausgesetzt.“

Im ersten Satz der neuen Vorschrift wird auf § 1 Abs. 1 COVInsAG Bezug genommen. Das bedeutet: Die beiden Voraussetzungen für die Aussetzung, dass nämlich einerseits die Insolvenzreife auf den Folgen der COVID-19-Pandemie beruht und dass andererseits Aussicht darauf besteht, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, müssen auch im Januar 2021 noch vorliegen. Die zuletzt genannte Bedingung muss für eine Aussetzung im Januar im Grunde doppelt erfüllt sein. Wenn die Zahlungsunfähigkeit fortbesteht, ist die Hilfeleistung für die Beseitigung der Insolvenzreife offenbar unzureichend und die Aussetzung greift schon nach dem letzten Satz der Vorschrift nicht ein. Für wirklich hart von der Pandemie getroffene Branchen – wie etwa die Touristikbranche – ist die Aussicht auf Wiedergewinnung der Zahlungsfähigkeit eine Anforderung, der im Grunde von Anfang an, also seit März 2020, kaum genügt werden konnte. Wie soll schließlich bei einem Reiseveranstalter oder in einem Reisebüro, das sich von heute auf gleich fast nur noch mit Stornobuchungen beschäftigen muss, der Nachweis gelingen, dass – ähnlich einem Business-Plan – die Krise zu einem bestimmten Zeitpunkt wieder überwunden sein würde? Außer Sand nichts, auf das man eine Planung hätte bauen können.

Im Zeitraum vom 1.11. bis 31.12.2020 musste der Antrag auf die Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie gestellt worden sein. Warum nicht auch schon früher, ist man geneigt zu fragen. Schließlich geht es den Normverfassern doch darum, Unternehmen nicht deswegen in die Insolvenz gehen zu sehen, weil beantragte Fördergelder nicht rechtzeitig zur Auszahlung gelangt sind. Das soll für Anträge im November und Dezember gelten, aber wenn der Betroffene schon seit Oktober wartet, muss er den Insolvenzantrag stellen? Das leuchtet nicht ein, steht aber explizit so im Gesetz und wird dann wohl zu befolgen sein.

War eine Antragstellung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen innerhalb des Zeitraums nicht möglich, so heißt es dann weiter, gilt die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht auch für Schuldner, die nach den Bedingungen des staatlichen Hilfsprogramms in den Kreis der Antragsberechtigten fallen. Was rechtliche oder tatsächliche Gründe sein könnten, erschließt sich nicht ohne Weiteres. Die einzige Quelle, um das Verständnis des Gesetzgebers zu erfahren, ist angesichts der Überraschungs-Gesetzgebung der Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss) vom 16.12.2020 (BT-Drucksache 19/25353, 15). Dort werden als rechtliche Gründe beihilferechtliche genannt und als technische Gründe solche der IT. Beide Konstellationen werden in der Praxis nur selten zum Tragen kommen. Beihilferechtliche Verbote richten sich an die Mitgliedstaaten der Europäischen Union und hindern die Antragstellung im Grunde nicht. Zudem ist schwer ersichtlich, welches beihilferechtliche Hindernis noch im Dezember gegolten hätte, im Januar dann aber verschwunden wäre. Bestünde das Hindernis noch, so schiede eine Gewährung der Beihilfe aus und damit auch die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht.

Der größte Stolperstein bei der Anwendung der neuen Aussetzung aber ist der letzte Satz dieser Norm. Die ganze Aussetzung kommt nämlich nicht in Frage, wenn offensichtlich keine Aussicht auf Erlangung der Hilfeleistung besteht oder die erlangbare Hilfeleistung für die Beseitigung der Insolvenzreife unzureichend ist. Der Geschäftsführer muss damit nicht nur eine gute Einschätzung dazu haben, ob ihm die Hilfe zusteht. Vielmehr muss er berechnen können, wie sich die zukünftige Zahlung (ungewissen Datums) auf seine derzeitige Zahlungsunfähigkeit oder – noch schlimmer – Überschuldung auswirkt. Sogar insolvenzrechtliche Experten werden das regelmäßig nicht leicht prognostizieren können, geschweige denn der in der Klemme sitzende Geschäftsführer. Aber der hat ja Glück, wird er doch gemäß § 102 StaRUG von seinen steuerlichen Beratern über alles aufgeklärt.

Am 7. Januar 2021 titelt das Handelsblatt: „Justizministerin Lambrecht will längeren Insolvenzschutz für Unternehmen – Die staatlichen Corona-Hilfen könnten für viele Unternehmen zu spät kommen. Die SPD denkt schon über eine längere Lockerung des Insolvenzrechts nach“ (https://www.handelsblatt.com/politik/deutschland/verspaetete-corona-hilfen-justizministerin-lambrecht-will-laengeren-insolvenzschutz-fuer-unternehmen/26777104.html?ticket=ST-585974-XJBtVoLYieuTCmliZxig-ap5).

Am 29. Januar 2021 hat der Bundestag nun dem Gesetz zur Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und des Anfechtungsschutzes für pandemie-bedingte Stundungen sowie zur Verlängerung der Steuererklärungsfrist in beratenen Fällen und der zinsfreien Karenzzeit für den Veranlagungszeitraum 2019 in der Fassung der BR-Drucks. 82/21 v. 29. Januar 2021 zugestimmt. Demnach sollen die Fristen erneut verlängert werden und zwar vom 31. Dezember 2020 auf den 28. Februar 2021 und vom 31. Januar 2021 auf den 30. April 2021. Das Gesetz ist als TOP 3 auf die Tagesordnung zur BR-Sitzung am 12. Februar 2021 aufgenommen worden. Man darf gespannt sein, ob die Verlängerungen noch bis zur Bundestagswahl am 26. September 2021 fortgeführt werden.

V. Gewerbemiete

Die eigentliche Überraschung der Endjahres-Gesetze aber findet sich in dem Paket, das ursprünglich mit „Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens“ betitelt war und als Entwurf monatelang im Bundestag lag, bevor es in der bereits erwähnten Sondersitzung des Rechtsausschusses um erstaunliche Elemente ergänzt wurde – die inhaltlich mit der Verkürzung der Restschuldbefreiung nicht das Mindeste zu tun hatten. Zwei Tage nach Beratung im Rechtsausschuss vom Deutschen Bundestag verabschiedet, wurde das nun frisch getaufte „Gesetz zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht“ vom 22.12.2020 am 30.12.2020 im Bundesgesetzblatt verkündet und trat in den hier relevanten Teilen am Tage danach in Kraft.

Das Gesetz führt einen neuen Paragrafen ein, der sich einreiht in eine Serie von Corona-Sondernormen an entlegenem Ort, nämlich in einem im März 2020 neu geschaffenen Artikel 240 EGBGB. Dort war die nächste Nummer die 7 und so lautet die Norm: Art. 240 § 7 EGBGB „Störung der Geschäftsgrundlage von Miet- und Pachtverträgen“. Ihr Inhalt ist rasch wiedergegeben: „(1) Sind vermietete Grundstücke oder vermietete Räume, die keine Wohnräume sind, infolge staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie für den Betrieb des Mieters nicht oder nur mit erheblicher Einschränkung verwendbar, so wird vermutet, dass sich insofern ein Umstand im Sinne des § 313 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, der zur Grundlage des Mietvertrags geworden ist, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert hat. (2) Absatz 1 ist auf Pachtverträge entsprechend anzuwenden.“

Hier ist nicht der Raum für eine eingehende Behandlung der Konsequenzen (dazu etwa Römermann, NJW 2021, 265). Daher nur so viel: Der Gesetzgeber fordert jeden Mieter, der seine beruflichen Flächen in der Pandemie nicht in gleichem Maße nutzen konnte wie sonst, dazu auf, mit dem Vermieter über eine Herabsetzung der Miete – und zwar rückwirkend seit Beginn der Pandemie! – zu verhandeln. Das gilt sicher für Einzelhändler in Citylage. Inwieweit es auch auf Steuerberater mit Büroräumen zutrifft, die wegen Anordnung des Home-Office kaum genutzt werden sollten, ist umstritten, nach richtiger Ansicht aber eher zu bejahen.