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Aktuelles Corona-Arbeitsrecht: Notbremse, Testangebot durch Arbeitgeber - Änderungen des Infektionsschutzgesetzes und der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung

Seit nunmehr über einem Jahr nimmt die Pandemie ihren Lauf in Deutschland und ließ sich bislang trotz vielfältigster Bemühungen auch nicht aufhalten. Im Gegenteil: Die Lage ist vor dem Hintergrund der Ausbreitung der Mutanten, insbesondere der britischen, prekärer denn je. Die weitere Verbreitung des Virus aufzuhalten ist eine der alle Bereiche der Gesellschaft betreffenden und herausforderndsten Aufgaben der Neuzeit.

Der Gastbeitrag von Rechtsanwalt Dr. Gunther Mävers behandelt ein wegen der sich stets verändernden Krisenlage hochaktuelles Thema. Nach Erscheinen können sich sehr schnell Änderungen der Sach- und Rechtslage ergeben. Unser Autor gibt die ihm bekannte Sach- und Rechtslage mit Stand vom 14.04.2021 (am 26.04.2021 aktualisiert) wieder.

Bislang wurde versucht dies mittels der Neufassung des Infektionsschutzgesetzes und den dort vorgesehenen Mitteln begleitet durch Verordnungen sowie entsprechende bzw. ergänzende landesgesetzliche Regelungen umzusetzen. Ergänzend hierzu gaben die Verlautbarungen der (meist Videokonferenzen) der Ministerpräsidenten den Takt für die jeweils nächsten beiden Wochen bzw. zuletzt auch Monate vor.

Vielfach kritisiert hatte die Bundeskanzlerin im Anschluss die auch für den geneigten Betrachter kaum nachvollziehbare Diskussion um die Osterruhetage den Taktstab von ihrer Richtlinienkompetenz als Bundeskanzlerin Gebrauch machend wieder an sich gerissen und in Abstimmung mit den Ländern eine bundesgesetzliche Regelung zum Infektionsschutz auf den Weg gebracht.

Nun werden auch die Betriebe noch stärker als bislang in die Pflicht genommen. Hierzu sind die in der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) bereits vorgesehenen Maßnahmen einerseits bis zum 30. Juni 2021 verlängert und andererseits um eine Regelung zu verbindlichen Testangeboten im Betrieb ergänzt worden. Dies gilt seit dem 20. April 2021 (Testangebot wöchentlich) bzw. 22. April 2021 (Testangebot zweimal wöchentlich). Zudem enthält auch das Infektionsschutzänderungsgesetz eine Regelung mit Relevanz für Arbeitgeber.

Die Komplexität der Regelungen wie auch die Frequenz der Änderungen ist mehr als herausfordernd. In dieser Gemengelage ist es zunehmend schwer, den Überblick darüber zu behalten, was genau nun eigentlich konkret beschlossen worden ist. Der folgende Beitrag soll hier eine Hilfestellung geben.

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I. Infektionsschutzänderungsgesetz

Der zunächst als Formulierungshilfe der Bundesregierung für die Fraktionen der CDU/CSU und der SPD vorgelegte Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes (Infektionsschutzgesetzänderungsgesetz), und vom Kabinett am 13. April 2021 auch so verabschiedet (BT-Drs. 315/21), ist zwischenzeitlich – gegenüber dem Entwurf durchaus noch modifiziert - verabschiedet und nach Billigung durch den Bundesrat und Verkündung bereits am 23. April 2021 in Kraft getreten (BGBl 2021 I, Nr. 18 v. 22.04.2021). Das „Vierte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ sieht zum einen eine bundesweit verbindliche Notbremse ab einer Sieben-Tage-Inzidenz von 100 vor (sog. „Bundesnotbremse“). Zum anderen enthält es eine Ermächtigungsgrundlage für die Bundesregierung zur einheitlichen Festsetzung von Corona-Maßnahmen bei Überschreiten dieser Inzidenz durch Rechtsverordnungen mit Zustimmung des Bundesrates. Damit sollen – so lautet es im Gesetzentwurf - zwei wesentliche Lücken im geltenden Infektionsschutzgesetz geschlossen werden.

1. Verbindliche Notbremse ab einer Sieben-Tage-Inzidenz von 100

Die neu eingefügte Vorschrift des § 28b InfSchG sieht unter dem sperrigen Titel „Bundesweit einheitliche Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) bei besonderem Infektionsgeschehen, Verordnungsermächtigung“ in Abs. 1 obligatorische Maßnahmen der Notbremse ab einer Sieben-Tage-Inzidenz von 100 vor. Überschreitet in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt an drei aufeinander folgenden Tagen die (Sieben-Tage-Inzidenz) den Schwellenwert von 100, so gelten dort ab dem übernächsten Tag Maßnahmen bzw. Einschränkungen in folgenden Bereichen:

a) Private Zusammenkünfte im öffentlichen oder privaten Raum (Nr. 1)

Private Zusammenkünfte im öffentlichen oder privaten Raum sind nur gestattet, wenn an ihnen höchstens die Angehörigen eines Haushalts und eine weitere Person einschließlich der zu ihrem Haushalt gehörenden Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres teilnehmen; bei Patchwork-Familien kann diese Zahl wegen der Kinder auch überschritten werden; auch Zusammenkünfte, die ausschließlich zwischen Ehe- oder Lebenspartnern oder in Wahrnehmung eines Sorge- oder Umgangsrechts stattfinden, bleiben unberührt; schlussendlich sind auch Veranstaltungen bis zu 30 Personen bei Todesfällen zulässig.

b) Ausgangsbeschränkungen (Nr. 2)

Ursprünglich enthielt die Regelung des § 28b Abs. 1 Nr. 2 InfSchG eine Ausgangssperre für die Zeit von 21 Uhr bis 5 Uhr des Folgetages. Dies ist aufgrund der dies auslösenden kontroversen Diskussion und vielfacher Kritik abgeändert worden. Nunmehr ist der Aufenthalt außerhalb einer Wohnung oder einer Unterkunft und dem jeweils dazugehörigen befriedeten Besitztum von 22 Uhr bis 5 Uhr untersagt, es sei denn dieser Aufenthalt ist aufgrund einer der folgenden Ausnahmen begründet:

  • (auch veterinär-)medizinischer Notfall oder andere medizinisch unaufschiebbarer Behandlungen,
  • Ausübung beruflicher oder dienstlicher Tätigkeiten oder unaufschiebbarer Ausbildungszwecke,
  • Wahrnehmung des Sorge- und Umgangsrechts,
  • unaufschiebbare Betreuung unterstützungsbedürftiger Personen oder Minderjähriger oder der Begleitung Sterbender,
  • Versorgung von Tieren
  • aus ähnlich gewichtigen und unabweisbaren Zwecken
  • ähnlich gewichtige und unabweisbare Gründe oder
  • zwischen 22 und 24 Uhr der im Freien stattfindenden allein ausgeübten körperlichen Bewegung, nicht jedoch in Sportanlagen

c) Freizeiteinrichtungen (Nr. 3)

Die Öffnung von Freizeiteinrichtungen wie insbesondere Freizeitparks, Indoorspielplätzen, von Einrichtungen wie Badeanstalten, Spaßbädern, Hotelschwimmbädern, Thermen und Wellnesszentren sowie Saunen, Solarien und Fitnessstudios, von Einrichtungen wie insbesondere Diskotheken, Clubs, Spielhallen, Spielbanken, Wettannahmestellen, Prostitutionsstätten und Bordellbetrieben, gewerblichen Freizeitaktivitäten, Stadt-, Gäste- und Naturführungen aller Art, Seilbahnen, Fluss- und Seenschifffahrt im Ausflugsverkehr, touristischen Bahn- und Busverkehren und Flusskreuzfahrten, ist untersagt.

d) Einzelhandel (Nr. 4)

Die Öffnung von Ladengeschäften und Märkten mit Kundenverkehr für Handels-, Dienstleistungs- und Handwerksangebote ist untersagt, wobei der Lebensmittelhandel einschließlich der Direktvermarktung, ebenso Getränkemärkte, Reformhäuser, Babyfachmärkte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Optiker, Hörakustiker, Tankstellen, Stellen des Zeitungsverkaufs, Buchhandlungen, Blumenfachgeschäfte, Tierbedarfsmärkte, Futtermittelmärkte, Gartenmärkte und der Großhandel mit den Maßgaben ausgenommen sind, dass

  • der Verkauf von Waren, die über das übliche Sortiment des jeweiligen Geschäfts hinausgehen, untersagt ist und
  • für die ersten 800 Quadratmeter Gesamtverkaufsfläche eine Begrenzung von einer Kundin oder einem Kunden je 20 Quadratmeter Verkaufsfläche und oberhalb einer Gesamtverkaufsfläche von 800 Quadratmetern eine Begrenzung von einer Kundin oder einem Kunden je 40 Quadratmeter Verkaufsfläche eingehalten wird, wobei es den Kundinnen und Kunden unter Berücksichtigung der konkreten Raumverhältnisse grundsätzlich möglich sein muss, beständig einen Abstand von mindestens 1,5 Metern zueinander einzuhalten und
  • in geschlossenen Räumen von jeder Kundin und jedem Kunden eine Atemschutzmaske (FFP2 oder vergleichbar) oder eine medizinische Gesichtsmaske (Mund-Nase-Schutz) zu tragen ist.

Weiterhin möglich bleiben hingegen

  • die Abholung vorbestellter Waren in Ladengeschäften („Click and Collect“) bei Einhaltung der vorstehenden Maßnahmen mit der weiteren Maßgabe, dass Maßnahmen vorzusehen sind, die, etwa durch gestaffelte Zeitfenster, eine Ansammlung von Kunden vermeiden.
  • die Öffnung von Ladengeschäften für einzelne Kunden nach vorheriger Terminbuchung für einen fest begrenzten Zeitraum („Click and Meet“) bis zu dem übernächsten Tag, nachdem die Sieben-Tage-Inzidenz an drei aufeinander folgenden Tagen den Schwellenwert von 150 überschritten hat, bei Einhaltung der vorstehenden Maßnahmen mit den weiteren Maßgaben, dass die Zahl der gleichzeitig im Ladengeschäft anwesenden Kunden nicht höher ist als ein Kunde je 40 Quadratmeter Verkaufsfläche, der Kunde ein negatives Ergebnis einer innerhalb von 24 Stunden vor Inanspruchnahme der Leistung mittels eines anerkannten Tests durchgeführten Testung auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorgelegt hat und der Betreiber die Kontaktdaten der Kunden, mindestens Name, Vorname, eine sichere Kontaktinformation (Telefonnummer, E-Mail-Adresse oder Anschrift) sowie den Zeitraum des Aufenthaltes, erhebt.

e) Bildungs- und Erziehungseinrichtungen (Nr. 5)

Die Öffnung von Einrichtungen wie Theatern, Opern, Konzerthäusern, Bühnen, Musikclubs, Museen, Ausstellungen, Gedenkstätten sowie entsprechende Veranstaltungen sind untersagt; dies gilt auch für Kinos mit Ausnahme von Autokinos; die Außenbereiche von zoologischen und botanischen Gärten dürfen geöffnet werden, wenn angemessene Schutz- und Hygienekonzepte eingehalten werden und durch die Besucherin oder den Besucher, ausgenommen Kinder, die das 6. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, ein negatives Ergebnis einer innerhalb von 24 Stunden vor Beginn des Besuchs mittels eines anerkannten Tests durchgeführten Testung auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorgelegt wird.

f) Sport (Nr. 6)

Die Ausübung von Sport ist untersagt; davon ausgenommen ist die Ausübung von kontaktlosen Individualsportarten, die allein, zu zweit oder mit den Angehörigen des eigenen Hausstands ausgeübt werden sowie die Ausübung von Individual- und Mannschaftssportarten im Rahmen des unter folgenden Voraussetzungen stattfindenden Wettkampf- und Trainingsbetriebs der Berufssportler sowie der Leistungssportler der Bundes- und Landeskader.

  • die Anwesenheit von Zuschauern ist ausgeschlossen,
  • es erhalten nur solche Personen Zutritt zur Sportstätte, die für den Wettkampf oder Trainingsbetrieb oder die mediale Berichterstattung erforderlich sind und
  • angemessene Schutz- und Hygienekonzepte werden eingehalten.

Ungeachtet dessen ist für Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres die Ausübung von Sport ferner zulässig in Form von kontaktloser Ausübung im Freien in Gruppen von höchstens fünf Kindern; Anleitungspersonen müssen auf Anforderung der nach Landesrecht zuständigen Behörde ein negatives Ergebnis einer innerhalb von 24 Stunden vor der Sportausübung mittels eines anerkannten Tests durchgeführten Testung auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorlegen.

g) Gastronomie (Nr. 7)

Die Öffnung von Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes ist untersagt; dies gilt auch für Speiselokale und Betriebe, in denen Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle abgegeben werden.

Hiervon ausgenommen sind

  • Speisesäle in medizinischen oder pflegerischen Einrichtungen oder Einrichtungen der Betreuung,
  • gastronomische Angebote in Beherbergungsbetrieben, die ausschließlich der Bewirtung der zulässig beherbergten Personen dienen,
  • Angebote, die für die Versorgung obdachloser Menschen erforderlich sind,
  • die Bewirtung von Fernbusfahrern sowie Fernfahrern, die beruflich bedingt Waren oder Güter auf der Straße befördern und dies jeweils durch eine Arbeitgeberbescheinigung nachweisen können,
  • nichtöffentliche Personalrestaurants und nichtöffentliche Kantinen, wenn deren Betrieb zur Aufrechterhaltung der Arbeitsabläufe beziehungsweise zum Betrieb der jeweiligen Einrichtung zwingend erforderlich ist, insbesondere, wenn eine individuelle Speiseneinnahme nicht in getrennten Räumen möglich ist;

Ferner ausgenommen von der Untersagung sind die Auslieferung von Speisen und Getränken sowie deren Abverkauf zum Mitnehmen; erworbene Speisen und Getränke zum Mitnehmen dürfen nicht am Ort des Erwerbs oder in seiner näheren Umgebung verzehrt werden; der Abverkauf zum Mitnehmen ist zwischen 22 Uhr und 5 Uhr untersagt; die Auslieferung von Speisen und Getränken bleibt zulässig;

h) Maskenpflicht bei körpernahen Dienstleistungen

Die Ausübung und Inanspruchnahme von Dienstleistungen, bei denen eine körperliche Nähe zum Kunden unabdingbar ist, ist untersagt.

Ausgenommen hiervon sind Dienstleistungen, die medizinischen, therapeutischen, pflegerischen oder seelsorgerischen Zwecken dienen, sowie Friseurbetriebe und die Fußpflege jeweils mit der Maßgabe, dass von den Beteiligten unbeschadet der arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen und, soweit die Art der Leistung es zulässt, Atemschutzmasken (FFP2 oder vergleichbar) zu tragen sind und vor der Wahrnehmung von Dienstleistungen eines Friseurbetriebs oder der Fußpflege durch den Kunden ein negatives Ergebnis einer innerhalb von 24 Stunden vor Inanspruchnahme der Dienstleistung mittels eines anerkannten Tests durchgeführten Testung auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorzulegen ist.

i) Maskenpflicht im Personenverkehr

Bei der Beförderung von Personen im öffentlichen Personennah- oder -fernverkehr einschließlich der entgeltlichen oder geschäftsmäßigen Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen samt Taxen und Schülerbeförderung besteht für Fahrgäste sowohl während der Beförderung als auch während des Aufenthalts in einer zu dem jeweiligen Verkehr gehörenden Einrichtung die Pflicht zum Tragen einer Atemschutzmaske (FFP2 oder vergleichbar). Ferner ist eine Höchstbesetzung der jeweiligen Verkehrsmittel mit der Hälfte der regulär zulässigen Fahrgastzahlen anzustreben. Auch für das Kontroll- und Servicepersonal, soweit es in Kontakt mit Fahrgästen kommt, gilt die Pflicht zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske (Mund-Nase-Schutz).

j) Übernachtungsangebote (Nr. 10)

Die Zurverfügungstellung von Übernachtungsangeboten zu touristischen Zwecken ist untersagt.

Durch diese ab dem Überschreiten des Schwellenwertes verbindlichen Maßnahmen soll ausweislich der Gesetzesbegründung die Wahrscheinlichkeit deutlich gesenkt werden, dass es zu vermehrten Ansteckungen kommt. Ungeachtet dessen – so lautet es weiter – würden die unverzichtbaren persönlichen zum Bestreiten und Gewährleisten des Lebensunterhalts, insbesondere zur Beschaffung der zur Lebensführung erforderlichen Gegenstände und Dienstleistungen sowie zur Aufrechterhaltung der beruflichen Tätigkeiten weiterhin ermöglicht. Fällt die die Sieben-Tage-Inzidenz wieder unter den Schwellenwert von 100 an fünf aufeinander folgenden Tagen, so sieht § 28b Abs. 2 InfSchG vor, dass die Maßnahmen ab dem übernächsten Tag außer Kraft treten. Ist die Ausnahme wegen Überschreitung des Schwellenwerts von 150 außer Kraft getreten, liegt der relevante Schwellenwert hingegen bei 150; dies wird nur bei „Click and Meet“ relevant.

Die Regelungen des § 28b Abs. 3 - 5 InfSchG enthalten eine umfassende Vorschrift für die Durchführung von Präsenzunterricht an allgemeinbildenden und berufsbildenden Schulen (§ 28b Abs. 3 InfSchG), Ausnahme für Versammlungen sowie Zusammenkünfte, die der Religionsausübung dienen (§ 28b Abs. 4 InfSchG) sowie die Klarstellung, dass weitergehende Schutzmaßnahmen auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes unberührt bleiben.

Schließlich wird die Bundesregierung durch § 28b Abs. 6 InfSchG ermächtigt werden, folgende Gebote und Verbote zu erlassen sowie folgende Präzisierungen, Erleichterungen oder Ausnahmen zu bestimmen:

  • für Fälle, in denen die Sieben-Tage-Inzidenz den Schwellenwert von 100 überschreitet, zusätzliche Gebote und Verbote zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)
  • Präzisierungen, Erleichterungen oder Ausnahmen zu den in § 28b Abs. 1, 3 und 7 genannten Maßnahmen und den vorstehend erwähnten erlassenen Geboten und Verboten

Derartige Rechtsverordnungen der Bundesregierung bedürften allerdings der Zustimmung des Bundesrates.

Verstöße gegen die Vorschriften des § 28b Abs. 1 InfSchG sind in bestimmten Fällen nach Maßgabe des § 73 Abs. 1a InfSchG bußgeldbewehrt und können mit einer Geldbuße von bis zu 25.000,- € pro Verstoß geahndet werden. Bei und vorsätzlicher Begehung Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 74 InfSchG kann sogar ein Straftatbestand in Rede stehen, bei dem der Strafrahmen sich von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren beläuft.

Schlussendlich ist darauf hinzuweisen, dass die Geltungsdauer der Maßnahmen zeitlich beschränkt ist, und zwar für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 S. 1 InfSchG durch den Deutschen Bundestag.

2. Insbesondere: Berufsausübung in der Wohnung (§ 28b Abs. 1 S. 2 Nr. 5 Infektionsschutzgesetz)

Aus Sicht des Arbeitsrechts ist neben der Ausgangssperre, die ggf. auch für Arbeitgeber relevant werden kann, insbesondere die Vorschrift des § 28b Abs. 7 InfSchG über die Berufsausübung in der Wohnung bedeutsam. Hiernach hat der Arbeitgeber es den Beschäftigten (ab dem Überschreiten einer Inzidenz von 100 an drei aufeinander folgenden Tagen) im Fall von Büroarbeit oder ähnlichen Tätigkeiten zu ermöglichen, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn dem keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen (§ 28b Abs. 7 S. 1 InfSchG). Zur Begründung lautet es in der Gesetzesbegründung, dass durch die Möglichkeit der Berufsausübung in der Wohnung Infektionsketten auf dem Weg von und zur sowie während der Arbeitstätigkeit reduziert werden und von daher Arbeitgeber den Beschäftigten das Arbeiten in der eigenen Wohnung ermöglichen müssen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Dem liegt die unausgesprochene richtige Erwägung zugrunde, dass nicht die Tätigkeit am Arbeitsplatz als solche als für das Infektionsgeschehen relevant angesehen wird, sondern die damit notwendigerweise verbundene Mobilität durch den Weg zur Arbeitsstätte. Die Regelung geht letztlich zurück auf eine Empfehlung des Ausschusses für Gesundheit.

In Bezug auf das Angebot des Arbeitgebers zur Ausübung der Tätigkeit ist eine Verschärfung zu konstatieren. Galt bislang lediglich die wenn auch dringende Empfehlung, vorrangig die Tätigkeit im Home-Office zu ermöglich, ist nun vorgesehen, dass diese ermöglicht werden muss, wenn dem keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Nur wenn zwingende betriebliche Gründe entgegenstehen, soll von einer Verlagerung der Tätigkeit ins Home-Office abgesehen werden können. Derartige betriebsbedingte Gründe können nach dem Bericht des Gesundsheitsausschusses (BT-Drs. Drucksache 19/28732, S. 20, https://dip21.bundestag.de/dip21/btd/19/287/1928732.pdf) vorliegen, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten. Technische oder organisatorische Gründe, wie zum Beispiel die Nichtverfügbarkeit benötigter IT-Ausstattung, notwendige Veränderung der Arbeitsorganisation oder unzureichende Qualifizierung der betroffenen Beschäftigten sollen in der Regel nur vorübergehend angeführt werden können. Die Hürde ist damit sehr hoch. Anders als bislang dürften das Argument, die Arbeit habe mit Akten zu erfolgen und es seien Posteingänge zu bearbeiten, jedenfalls nicht mehr ohne weiteres verfangen. Insoweit bleibt abzuwarten, unter welchen Voraussetzungen dies gegeben ist und ob sich den ggf. modifizierten Ausführungen des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales hierzu weitere Anhaltspunkte für die betriebliche Praxis entnehmen lassen. Das Vorliegen der Ausnahmen sollte jedenfalls hinreichend dokumentiert werden; ferner empfiehlt sich die Ausstellung von Arbeitgeberbescheinigungen an die betroffenen Mitarbeiter zur Vorlage bei einer etwaigen polizeilichen oder ordnungsbehördlichen Kontrolle.

Die Hürden für die Annahme des Angebotes auf Arbeitnehmerseite sind hingegen geringer. Insoweit sieht § 28b Abs. 7 S. 2 InfSchG zwar vor, dass die Beschäftigten das Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen. Hierfür sollen nach dem Bericht des Gesundheitsausschusses Gründe ausreichen, wie „beispielsweise räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder unzureichende technische Ausstattung sein“ (BT-Drs. Drucksache 19/28732, S. 20, https://dip21.bundestag.de/dip21/btd/19/287/1928732.pdf)

Weitere Anhaltspunkte für die Auslegung der Vorschriften lassen sich den auf den Internetseiten des BMAS veröffentlichen „FAQ“ entnehmen. Eine Mitteilung des Beschäftigten auf Verlangen des Arbeitgebers, dass das Arbeiten von zu Hause aus nicht möglich ist, reiche insoweit zur Darlegung aus. Auch eine solche Erklärung sollte ggf. dokumentiert bzw. für den Fall der mündlichen Mitteilung protokolliert und zu den Personalakten genommen werden.

Anders als die Verstöße gegen die Vorschriften des § 28b Abs. 1 InfSchG stellt ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 28b Abs. 7 InfSchG keine Ordnungswidrigkeit dar und kann daher auch keine Sanktionierung nach sich ziehen. Dies ist der kritischen Diskussion und Sichtweise der Arbeitgeber geschuldet und lässt die Regelung mehr als Appel denn als rechtlich verbindliche, weil sanktionierte Vorgabe – und damit ein Stück weit „als zahnlosen Tiger“ erscheinen. Gleichwohl sollte sie beachtet werden.

II. SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV)

Ergänzend zu den gesetzlichen Regelungen sind während der Pandemie zahlreiche weitere Regelungen aufgrund von Verordnungen zu beachten. Die bedeutsamste dieser Regelungen ist die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV), mit der das Bundesministerium für Arbeit und Soziales die Vorgaben des Bundesgesetzgebers in Bezug auf den Arbeitsschutz umsetzt und weitere Vorgaben im Detail zum betrieblichen Infektionsschutz macht.

1. Verlängerung von Maßnahmen bis zum 30. Juni 2021

Bereits am 27. Januar hatte das Bundesministerium für Arbeit und Soziales gemäß § 18 Abs. 3 S. 1 ArbSchG die Corona-ArbSchV erlassen, die sodann durch Artikel 1 der Verordnung vom 11. März 2021 (BAnz AT 12.03.2021 V1) erstmals geändert worden ist, vgl. dazu ausführlich Infobrief Arbeitsrecht, Februar 2021 „Arbeitsschutz in Zeiten der Pandemie – Die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV)“. Nun wurde die Verordnung zunächst durch die „Zweite Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung“ vom 14. April 2021 weiteren Änderungen unterzogen, die zum 20. April 2021in Kraft getreten sind.

Die in der Verordnung niedergelegten Corona-Arbeitsschutzregelungen, die nach der bislang gültigen Regelung bis zum 30. April 2021 galten, sind nun bis zum 30. Juni 2021 – inhaltlich unverändert - verlängert worden. Es handelt sich um folgende Maßnahmen:

  • Arbeitgeber sind verpflichtet, Homeoffice anzubieten; wenn die Tätigkeit dies zulässt.
  • Arbeitgeber sind im Rahmen der Beurteilung der Gefährdungen verpflichtet, betriebliche Hygienepläne zu erstellen, umzusetzen sowie zugänglich zu machen.
  • Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 m zu anderen Personen; auch in Kantinen und Pausenräumen
  • Tragen von medizinischem Mund-Nasen-Schutz oder Atemschutzmasken, wo dies nicht möglich ist.
  • Arbeitgeber müssen diese zur Verfügung stellen.
  • Arbeitgeber müssen eine ausreichende Handhygiene am Arbeitsplatz sicherstellen.
  • Regelmäßiges Lüften muss gewährleistet sein.
  • Es gelten strenge betriebliche Regelungen zur Kontaktvermeidung im Betrieb:
  • Müssen Räume von mehreren Personen gleichzeitig genutzt werden, müssen pro Person 10 m² zur Verfügung stehen.
  • In Betrieben ab 10 Beschäftigten müssen diese in möglichst kleine, feste Arbeitsgruppen eingeteilt werden. Kontakte zwischen den Gruppen sind zu vermeiden.

Die zuständigen Arbeitsschutzbehörden können auch weiterhin die Einhaltung aller Anforderungen der Verordnung im Einzelfall durch behördliche Anordnungen durchsetzen und Verstöße gegen ihre Anordnung mit einem Bußgeld von bis zu einer Höhe von 30.000 € ahnden.

2. Einführung eines verbindlichen Testangebotes

Neu eingeführt wurde zudem die Vorgabe an Arbeitgeber, in ihren Betrieben tätigen Arbeitnehmern mindestens einmal pro Woche ein kostenfreies Testangebot verbindlich zu unterbreiten, deren Annahme durch die Durchführung des Tests gleichwohl grundsätzlich nicht durchsetzbar sein soll.

Nach den insoweit leitenden Vorstellungen des BMAS sollten Arbeitgeber somit verpflichtet werden, in ihren Betrieben allen Mitarbeitern, die nicht ausschließlich im Home-Office arbeiten, regelmäßige Selbst- und Schnelltests mit folgenden Maßgaben anzubieten:

  • Die Schnelltests sollen grundsätzlich mindestens einmal pro Woche angeboten werden.
  • Für besonders gefährdete Mitarbeiter, die tätigkeitsbedingt häufige Kundenkontakte haben oder körpernahe Dienstleistungen ausführen, sollen die Schnelltests mindestens zweimal pro Woche. Entsprechendes soll für Beschäftigte, die vom Arbeitgeber in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht werden, gelten.
  • Die Kosten für die Tests sollen die Arbeitgeber aufgrund der ihnen obliegenden Fürsorgepflicht tragen, diese aber von der Steuer absetzen können; auch eine Berücksichtigung bei der Berechnung staatlicher Überbrückungshilfe für Krisenbetriebe soll möglich sein.

Zur Begründung führte der Minister ausweislich eines auf den Internetseiten des BMAS hinterlegten Statements folgendes an:

„Das Infektionsgeschehen bleibt besorgniserregend. Der Schutz der Beschäftigten muss weiter gewährleistet sein. Die geltenden Regeln der Arbeitsschutz-Verordnung verlängere ich deshalb bis zum 30. Juni 2021. Es gilt weiter: Wer im Homeoffice arbeiten kann, muss das von seinem Arbeitgeber ermöglicht bekommen. So reduzieren wir das Ansteckungsrisiko unterwegs und durch Kolleginnen und Kollegen. Für Tätigkeiten vor Ort gelten weiter Abstand, Lüften, Maskentragen. Hinzu kommt jetzt eine Pflicht für Betriebe, Tests anzubieten. So können wir Infektionsketten verhindern, Gesundheit schützen und letztlich Betriebsschließungen vermeiden. Diese neue Pflicht ist nötig geworden, damit wirklich alle Beschäftigten im Betrieb ein Testangebot erhalten.“

[Quelle: https://www.bmas.de/DE/Service/Presse/Pressemitteilungen/2021/[...]]

Bereits seit dem 8. März 2021 übernimmt der Bund die Kosten für mindestens einen kostenlosen Schnelltest pro Woche für jeden Bürger (Bürgertest). Auch die Idee des verbindlichen Angebotes auf Durchführung von Schnelltests im Betrieb ist dabei nicht gänzlich neu und fand sich bereits in dem Entwurf für die Beschlussvorlage der Videoschaltkonferenz der Ministerpräsidenten vom 21. März 2021. Sie konnte letztlich auf Initiative der Wirtschaftsverbände Ende März nur unter Hinweis darauf vermieden werden, dass man sich selbst die Verpflichtung auferlege, Schnelltests in den Betrieben durchzuführen. Der MPK-Beschluss vom 22. März 2021 sah folglich zwar keine gesetzliche Pflicht zur Vornahme von Corona-Tests durch Unternehmen vor. Allerdings wurden entsprechende Tests im Betrieb als gesamtgesellschaftlicher Beitrag der Unternehmen zum Infektionsschutz angesehen. Lediglich die landesrechtlichen Infektionsschutzverordnungen in Sachsen und Berlin sahen verbindlich Tests vor. Obwohl die Unternehmen dieser Selbstverpflichtung und Verantwortung offenbar zu großen Teilen (die Rede ist von ca. 50 - 75 %, wobei die genauen Schätzungen naturgemäß stark divergieren) gerecht geworden zu sein scheinen, sah der Verordnungsgeber vor dem Hintergrund der eingangs geschilderten prekären Situation nun offenbar doch die Notwendigkeit für eine verbindliche Regelung.

Ungeachtet des Vorbehaltes der Wirtschaft ist diese Regelung nur einen Tag nach ihrem Inkrafttreten sogar durch die „Dritte Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung“ vom 21. April 2021 – nochmals verschärft werden, indem man nun das Testangebot verbindlich zweimal wöchentlich vorschreibt.

In der Zwischenzeit bleiben naturgemäß noch viele Fragen offen, die es noch zu klären gilt, von denen nur einige exemplarisch benannt werden sollen:

  • Muss der angebotene Test während der Arbeitszeit stattfinden oder kann er auch außerhalb der Arbeitszeit vor Aufnahme der Arbeit zuhause stattfinden?
  • Besteht die Möglichkeit, Arbeitnehmern, die das Angebot Durchführung des Tests nicht annehmen, den Zutritt zum Betrieb zu verwehren und – falls ja – wer trägt dann das Lohnrisiko?
  • Wer trägt das Beschaffungsrisiko, wenn Tests nicht in hinreichender Zahl zu marktüblichen Konditionen beschafft werden können?

Anhaltspunkte für die Beantwortung dieser und zahlreicher anderer Fragen lassen sich den auf den Internetseiten des BMAS veröffentlichen „FAQ“ entnehmen.

Dort finden sich unter der Rubrik „6. Angebot von Tests“ Ausführungen zu den folgenden Fragestellungen:

„6.1. Welche Tests können zur Anwendung kommen?

6.2. Wie unterscheiden sich die Tests?

6.3 Wo können Unternehmen Tests bestellen?

6.4. Welche Folgen hat es, wenn Tests nicht rechtzeitig oder nicht in ausreichendem Umfang beschafft werden können?

6.5. Wer trägt die Kosten für Beschaffung und Durchführung?

6.6. Können auch Dienstleister mit der Durchführung der Tests beauftragt werden?

6.7. Wo und wann sollten die Test durchgeführt werden?

6.8. Was ist im Zusammenhang mit der Durchführung von Tests durch qualifizierte Fachkräfte zu beachten?

6.9. In welcher Form können die Beschäftigten über das Testangebot informiert werden?

6.10. Welchen Beschäftigtengruppen muss mindestens zweimal wöchentlich ein Angebot unterbreitet werden?

6.11. Was bedeutet die Formulierung „die nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten“?

6.12. Wie kann die Erfüllung der betrieblichen Angebotspflicht dokumentiert werden?

6.13. Müssen auch die Testergebnisse selbst dokumentiert werden?

6.14. Wie ist bei der Arbeitnehmerüberlassung zu verfahren?

6.15. Was ist im Falle positiver Testergebnisse zu veranlassen?

6.16. Können negative Testergebnisse zum Anlass genommen werden, Erleichterungen bei anderen Arbeitsschutzmaßnahmen vorzunehmen?

6.17. Sind die Beschäftigten zur Annahme des Testangebots verpflichtet?

6.18. Warum sollten Beschäftigte das Angebot auch ohne Verpflichtung annehmen?

6.19. Muss ich die Ergebnisse von "Selbsttests" dem Arbeitgeber mitteilen?“

Auch wenn es sich nicht um einen abschließenden Katalog handelt und viele Fragen sicherlich erst einer gerichtlichen Klärung werden zugeführt werden müssen, bietet dies doch zumindest hilfreiche Anhaltspunkte für die Praxis.

III. Ausblick

Der Umgang mit der Pandemie durch den Gesetzgeber spaltet und ruft vielfältigste politische und gesellschaftliche Kontroversen hervor. Dies gilt naturgemäß insbesondere auch für die mit dem „Vierten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ einhergehenden einschneidenden Maßnahmen. So lautet es selbst auf den Internetseiten des Deutschen Bundestages, der Bundestag habe das Gesetz „begleitet von Demonstrationen in Berlin und unter Protest der Opposition“ beschlossen. Ob die in ihm vorgesehen Regelungen greifen und dabei helfen, die Inzidenzahlen zu senken, bleibt abzuwarten. Jedenfalls sind sie zu beachten.