Cartoon: Neues Makler-Recht

Im Sprung gehemmt? – Eine kritische Analyse zum neuen Recht für Immobilienmakler

In der letzten Zeit ist durch das Immobilienmaklerrecht geradezu „ein Ruck gegangen“. Einige Veränderungen im Gewerberecht und neue Gesetze wie das Gebäudeenergiegesetz und das „Gesetz über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser“ (MaklKostVertG) geben dem Immobilienmaklerrecht ein neues Gesicht und Gepräge. Der Beitrag informiert über diese Entwicklungen, analysiert die Auswirkungen und kritisiert die Halbherzigkeit eines im Sprung gehemmten Gesetzgebers.

Der vorliegende Artikel ist ein Auszug aus juris – Die Monatszeitschrift. Den vollständigen Artikel von Prof. Dr. Markus Würdinger finden Sie auf den Seiten 46-51 in: juris – Die Monatszeitschrift jM 2/2021, die Sie hier lesen können

A. Der gewerberechtliche Rahmen: Kein Sachkundenachweis, keine Versicherungspflicht, Weiterbildungslösung und Zuständigkeitswechsel

Zu nennen sind zunächst Änderungen im Gewerberecht, die aber keinen Paradigmenwechsel brachten. Seit Langem wird wiederholt konstatiert, dass in Deutschland die Zugangsvoraussetzungen zum Beruf des Maklers „viel zu großzügig“ geregelt sind.1 Die Lösung für dieses Problem kann nur in einem Sachkundenachweis liegen. Dazu kam es bedauerlicherweise nicht! Vielmehr müssen sich seit dem 01.08.2018 Immobilienmakler in einem Umfang von 20 Stunden innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren weiterbilden lassen (siehe dazu § 34c Abs. 2a GewO2 sowie § 15b MaBV3).4 Auch weiterhin besteht für Immobilienmakler keine Versicherungspflicht. Anders ist dies neuerdings aber für Wohnimmobilienverwalter: Nach § 34c Abs. 2 Nr. 3 GewO ist der fehlende Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung ein Versagungsgrund für die Erteilung der Erlaubnis. Nach § 15 Abs. 2 MaBV beträgt die Mindestversicherungssumme 500.000 € für jeden Versicherungsfall und 1.000.000 € für alle Versicherungsfälle eines Jahres.

Der Immobilienmakler benötigt nach § 34c Abs. 1 GewO eine Erlaubnis der zuständigen Behörde. Zu beachten ist, dass es in einzelnen Bundesländern zu einem Zuständigkeitswechsel gekommen ist. In Bayern sind etwa seit 01.01.2020 für die Erlaubnis von Immobilienmaklern und Darlehensvermittlern nach § 34c GewO nicht mehr die Kreisverwaltungsbehörden, sondern die Industrie- und Handelskammer für München und Oberbayern bei einer Hauptniederlassung in Bayern zuständig (§ 37 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 ZustV)5. Die bisher (bis zum 31.12.2019) von den zuständigen Kreisverwaltungsbehörden erteilten Erlaubnisse bleiben erhalten. Die Einholung einer neuen Erlaubnis ist nicht erforderlich. Makler müssen aber bei einem Zuständigkeitswechsel ihr Internet-Impressum an die zuständige Aufsichtsbehörde anpassen.6

B. Das neue Gebäudeenergiegesetz: Ein klassischer Streit wird Rechtsgeschichte

Das Gesetz zur Vereinheitlichung des Energieeinsparrechts für Gebäude und zur Änderung weiterer Gesetze vom 08.08.2020 – kurz: Gebäudeenergiegesetz (GEG) – konzipiert das Energieeinsparrecht für Gebäude strukturell neu und führt das Energieeinsparungsgesetz (EnEG), die Energieeinsparverordnung (EnEV) und das Gesetz zur Förderung Erneuerbarer Energien im Wärmebereich (Erneuerbare-Energien-Wärmegesetz, EEWärmeG) in einem neuen Gesetz zusammen.7 Es trat am 01.11.2020 in Kraft und brachte für Immobilienmakler eine Klarstellung zu einem klassischen Streit. Bisher waren Pflichtangaben in Immobilienanzeigen in § 16a EnEV geregelt. Der Immobilienmakler war als Adressat dieser Pflicht nicht ausdrücklich genannt. In der Rechtsprechung war es umstritten, ob § 16a EnEV auch für Immobilienmakler (analog) gilt.8 Der BGH verneinte diese Frage und konstatierte, dass Immobilienmakler nicht Adressaten der Pflicht aus § 16a Abs. 1 EnEV sind. Immobilienmakler seien aber gem. § 5a Abs. 2 und 4 UWG verpflichtet, in einer Immobilienanzeige den Energieverbrauch des Gebäudes anzugeben, wenn ein Energieausweis vorliegt (wettbewerbsrechtliche Lösung). Dazu müsse die Anzeige die in § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 EnEV angeführten Angaben enthalten.9

Mit dem Inkrafttreten des GEG erledigt sich der alte Streit zu § 16a EnEV: § 87 GEG entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 16a EnEV und erstreckt die Informationspflicht auf den Immobilienmakler. Immobilienmakler werden aufgrund ihrer Bedeutung am Markt verpflichtet, die Pflichtangaben aus dem Energieausweis in Immobilienanzeigen in kommerziellen Medien aufzunehmen.10 Auch die Vorlagepflicht bei Verkauf, Vermietung, Verpachtung und Leasing (§ 80 Abs. 4, 5 GEG) wird auf Immobilienmakler erstreckt. Das ist begrüßenswert!

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C. Die Neuverteilung der Maklerkosten (§§ 656a – 656d BGB)I. Einführung

In den letzten Jahren hat die Debatte über eine Reform des Maklerprovisionsrechts an Fahrt aufgenommen. Zum einen wurde moniert und kritisiert, dass die Provisionen von bis zu 7,14 % des Kaufpreises11 in Deutschland viel zu hoch seien und jedenfalls für Verbraucher ein Schutz durch eine Kappung der Provision12 oder eine Gebührenordnung13 einsetzen müsse. Zum anderen wurde reklamiert, dass das Bestellerprinzip auch für nachgewiesene bzw. vermittelte Kaufverträge gelten solle und die Wertungen des Wohnungsvermittlungsgesetzes (WoVermRG)14 zu übertragen seien.15 Dabei wurde in besonderem Maße als merkwürdig, ja geradezu grotesk angesehen, dass eine eigentliche Verhandlung über die Provision in praxi mangels eines funktionierenden Wettbewerbs nicht stattfindet.16 Die Möglichkeit des Verkäufers, die Provision auf den Käufer, der keine Marktmacht habe, vollständig abwälzen zu können, erscheint vor diesem Hintergrund als ein Missstand ersten Ranges. Zudem wird eine Absenkung der (zu) hohen Erwerbsnebenkosten und eine Erhöhung der Wohneigentumsquote immer wieder postuliert. Auch mit einer Reform des Maklerrechts sollte hierfür ein grundlegender Beitrag geleistet werden. Man durfte also gespannt sein, für welches Modell der Veränderung und Neujustierung sich der Gesetzgeber entscheiden würde. Das Ergebnis ist ein politischer Kompromiss in einer großen Koalition17, der auf tönernen Füßen steht.18 Das „Gesetz über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser“ vom 12.06.2020 ist am 23.06.2020 im BGBl. verkündet worden.19 Sechs Monate später, also am 23.12.2020, trat das Gesetz in Kraft und bringt den viel zitierten „Halbteilungsgrundsatz“,20 der immer wieder als eine faire Lösung21 bezeichnet wird. Eine derartige hälftige Teilung der Maklerprovision wird in der Tat bundesweit im Anwendungsbereich der neuen Bestimmungen den Regelfall bilden. Im Folgenden sollen die Grundlagen der Reform genauer betrachtet (II.) sowie die neue Textform (§ 656a BGB, siehe III.) und der neue Verbraucherschutz im Immobilienmaklerrecht (§§ 656b – 656d BGB, siehe IV.) kritisch analysiert werden.

II. Grundlagen

1. Terminologie und Systematik

Aus dem „Mäkler“ ist nun endlich ein „Makler“ und aus dem „Mäklerlohn“ endlich ein „Maklerlohn“ geworden. Diese sprachliche Angleichung war längst überfällig und dürfte zu den unstreitig beifallswerten Änderungen der Maklerreform zählen.

Vier neue Paragrafen stehen unter dem neuen Untertitel 4 „Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser“. Anders als diese Überschrift es nahelegt, gelten die neuen Regeln nicht nur für Vermittlungsmakler, sondern auch für Nachweismakler (siehe den Wortlaut des § 656a BGB). Systematisch vorzugswürdig wäre es gewesen, diese praktisch bedeutenden Vorschriften nicht erst „hinten“ nach § 656 BGB („Heiratsvermittlung“) zu regeln, sondern „weiter vorne“ im Anschluss an den Untertitel 1 „Allgemeine Vorschriften“ (§§ 652 – 655 BGB) oder zumindest nach dem Untertitel 2 „Vermittlung von Verbraucherdarlehensverträgen und entgeltlichen Finanzierungshilfen“ (§§ 655a – 655e BGB).22

Nicht überzeugend ist es, dass die neuen Regeln der §§ 656a ff. BGB und das WoVermRG unterschiedliche konzeptionelle Wege gehen.

[…]

Den vollständigen Artikel von Prof. Dr. Markus Würdinger finden Sie auf den Seiten 46-51 in: juris – Die Monatszeitschrift jM 2/2021, die Sie hier lesen können

Die weiteren Abschnitte behandeln u.a. die Themen

  • Textform gem. § 656a BGB
  • Verbraucherschutz
  • Bilanz und Ausblick
Cover jM

Fußnoten

1 Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 7. Aufl. 2016, Rn. 174; Würdinger in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK BGB, 9. Aufl., § 652 BGB Rn. 9, Stand 28.09.2020.

2 BT-Drs. 18/12831; dazu Spies/Omlor, ZfIR 2018, 47; Drasdo, NVwZ 2018, 31; Armbrüster, ZWE 2018, 105; Hoeren, ZfIR 2018, 230; Hanke, BB 2017, 1032.

3 BR-Drs. 93/18 (Verordnung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie – Vierte Verordnung zur Änderung der Makler- und Bauträgerverordnung).

4 BT-Drs. 18/12831; dazu Spies/Omlor, ZfIR 2018, 47.

5 Ausgenommen ist der Kammerbezirk der Industrie- und Handelskammer Aschaffenburg (Stadt und Landkreis Aschaffenburg sowie Landkreis Miltenberg).

6 In Bayern seit dem 01.01.2020: Industrie- und Handelskammer für München und Oberbayern, Max-Joseph-Straße 2, 80333 München.

7 BGBl. I, 1728.

8 Verneinend etwa LG München II, Urt. v. 03.12.2015 - 2 HK O 3089/15; OLG München, Urt. v. 08.12.2016 - 6 U 4725/15. Anders LG Tübingen, Urt. v. 12.11.2015 - 20 O 60/15 - IMR 2016, 86 mit Anmerkung Lehner; LG Traunstein, Urt. v. 12.02.2016 - 1 HKO 3385/15 - GRURPrax 2016, 110 mit Anmerkung Modi; LG Würzburg, Urt. v. 10.09.2015 - 1 HK O 1046/15.

9 BGH, Urt. v. 05.10.2017 - I ZR 232/16; dazu Möller, jM 2018, 412; D. Fischer, Maklerrecht, 5. Aufl. 2019, Kapitel I, Rn. 34.

10 BT-Drs. 19/16716, S. 152.

11 BT-Drs. 19/15827, S. 1.

12 Siehe etwa den Entwurf von BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN: BT-Drs. 19/4557, S. 3 („Entwurf eines Gesetzes zur Entlastung von Verbrauchern beim Kauf und Verkauf von Wohnimmobilien“): höchstens zwei vom Hundert des Kaufpreises. Dazu D. Fischer, NJW 2019, 3277.

13 Siehe etwa den Gesetzentwurf der AfD: BT-Drs. 19/17120, S. 7 zu einer maximalen Käuferprovision gestaffelt nach der Höhe des Kaufpreises.

14 Siehe zur ersten höchstrichterlichen Entscheidung zum Bestellerprinzip: BGH, Urt. v. 14.03.2019 - I ZR 134/18 - NZM 2019, 882 mit Anmmerkung Ketterling.

15 Dagegen etwa D. Fischer, NJW 2017, 1219; D. Fischer, NJW 2018, 3287; Wichert, ZMR 2019, 1.

16 Meller-Hannich, MDR 5/2020, R5.

17 Meller-Hannich, MDR 5/2020, R5.

18 Der Abgeordnete Kühn (Bündnis 90/DIE GRÜNEN) spricht von einem „Husarenstück der Maklerlobby“: Plenarprotokoll 19/136, 17004, 17008.

19 BGBl. I 2020, 1245.

20 D. Fischer, NJW 2020, 1268, 1269; Beck, Grundeigentum 2020, 245; BT-Drs. 19/15827, S. 22 („Halbteilungsprinzip“).

21 BT-Drs. 19/15827, S. 2 („faire Teilung der Maklerprovision“).

22 Siehe dazu Jeep, notar 2020, 225, 230.