Anmerkung zu:BGH 11. Zivilsenat, Beschluss vom 26.03.2019 - XI ZR 372/18
Autor:Dr. Torsten Henning, RiOLG
Erscheinungsdatum:18.06.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 544 ZPO, § 199 BGB, § 132 GVG
Fundstelle:jurisPR-BKR 6/2019 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Stephan Meder, Universität Hannover
Dr. Anna-Maria Beesch, RA'in und FA'in für Bank- und Kapitalmarktrecht
Zitiervorschlag:Henning, jurisPR-BKR 6/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Zeitpunkt der Entstehung eines Schadensersatzanspruchs aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung - eine Klarstellung



Leitsätze

1. Der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung ohne Rücksicht auf die objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung bereits durch den schuldrechtlichen Erwerb der Kapitalanlage geschädigt, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist, so dass der Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung mit dem Abschluss des Beteiligungsvertrags entsteht (Bestätigung BGH, Urt. v. 08.03.2005 - XI ZR 170/04 - BGHZ 162, 306, 309 f.; BGH, Urt. v. 26.02.2013 - XI ZR 498/11 - BGHZ 196, 233; BGH, Urt. v. 08.04.2014 - XI ZR 341/12 - WM 2014, 1036; BGH, Urt. v. 24.03.2015 - XI ZR 278/14 - WM 2015, 1181 und BGH, Urt. v. 16.05.2017 - XI ZR 430/16 - WM 2017, 1155; BGH, Urt. v. 30.10.2014 - III ZR 493/13 - WM 2014, 2310 und BGH, Urt. v. 18.10.2018 - III ZR 497/16 - WM 2018, 2179). Darauf, ob der Geschädigte seine Vertragserklärung noch widerrufen kann, kommt es für die Entstehung des Schadensersatzanspruchs nicht an (Abgrenzung BGH, Urt. v. 08.11.2018 - III ZR 628/16 - WM 2018, 2317.
2. Eine Widerrufsbelehrung, die erteilt wird, obwohl ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht besteht, ist aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden bei der gebotenen objektiven Auslegung nicht als Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts zu verstehen (Bestätigung BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 501/15 - BGHZ 211, 105 und BGH, Urt. v. 23.01.2018 - XI ZR 359/16 - WM 2018, 664 sowie BGH, Urt. v. 23.01.2018 - XI ZR 397/16; Abgrenzung BGH, Urt. v. 08.11.2018 - III ZR 628/16 - WM 2018, 2317).



A.
Problemstellung
Die Besprechungsentscheidung ist sowohl dem Inhalt als auch der Form nach außergewöhnlich:
Zum einen widmet sie sich unter Heranziehung von § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG (!) der inhaltlichen Auslegung eines von einem anderen Senat des BGH wenige Monate zuvor verkündeten Urteils zu zwei Fragen: (1.) der des Zeitpunkts der Entstehung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung und (2.) der Interpretation vorformulierter Widerrufsbelehrungen. Sie kommt dabei zu dem Schluss, dass das dortige Verdikt (BGH, Urt. v. 08.11.2018 - III ZR 628/16 - WM 2018, 2317) mit seinen immerhin zwei amtlichen Leitsätzen so wohl nicht gemeint sein könne.
Zum anderen handelt es sich bei dem Vehikel, mit dem sich der XI. Zivilsenat des BGH in zwei eigenen Leitsätzen von der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH abgrenzt, nicht um ein Revisionsurteil, sondern um einen ausnahmsweise begründeten Beschluss über die Zurückweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde. Da in der weit überwiegenden Zahl der Fälle von der – verfassungsgerichtlich grundsätzlich gebilligten (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 08.12.2010 - 1 BvR 1382/10 Rn. 12 ff. - BVerfGK 18, 301; enger BVerfG, Beschl. v. 08.10.2015 - 1 BvR 1320/14 Rn. 16 ff.) – Möglichkeit des Absehens einer Begründung nach § 544 Abs. 4 Satz 2 HS. 2 ZPO Gebrauch gemacht wird (vgl. dazu Winter, NJW 2016, 922, 924), darf vermutet werden, dass die Verlautbarung der leitsatzwürdigen Rechtsansicht einer gewissen Eile bedurfte.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kläger nahm die Beklagte aus dem Gesichtspunkt der Beratungspflichtverletzung in Anspruch. Er zeichnete nach einem Gespräch mit einem Mitarbeiter der Beklagten im November 2004, vermittelt über einen Treuhänder, eine Kommanditbeteiligung i.H.v. 100.000 Euro zuzüglich eines 5%igen Agios. Der Beitrittserklärung war eine Widerrufsbelehrung beigefügt. Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Kapitalanlage eine Vergütung in Höhe des Agios zuzüglich zumindest weiterer 3% der Beteiligungssumme. Sie unterrichtete den Kläger weder über den Erhalt des Agios noch über die weitere Rückvergütung.
Seit dem Frühjahr 2005 war dem Kläger bekannt, dass die Beklagte für die Vermittlung von Kapitalanlagen das Agio erhielt. Er einigte sich deshalb im Frühjahr 2005 mit der Beklagten auf eine Erstattung des Agios i.H.v. 3%. Im April 2006 zeichnete der Kläger nach einem weiteren Gespräch mit einer Mitarbeiterin der Beklagten eine – wiederum über einen Treuhänder – vermittelte Kommanditbeteiligung i.H.v. 50.000 Euro zuzüglich eines 5%igen Agios. Der Beitrittserklärung war erneut eine Widerrufsbelehrung beigefügt. Die Beklagte erhielt das Agio i.H.v. 5%, das sie gemäß der im Frühjahr 2005 getroffenen Vereinbarung zu drei Fünfteln dem Kläger wieder erstattete. Außerdem vereinnahmte sie, ohne dass der Kläger davon wusste, mindestens weitere 4% der Beteiligungssumme. 2009/2010 erfuhr der Kläger, der sich über die Beklagte an insgesamt über 30 Fondsgesellschaften beteiligt hatte, dass die Beklagte über das Agio hinaus Vergütungen für die Vermittlung von Beteiligungen erhalten hatte.
Das Landgericht hat der auf Zahlung und Feststellung gerichteten Klage betreffend die zweite Beteiligung im Wesentlichen entsprochen und die die erste Beteiligung betreffende Klage abgewiesen. Auf die Hilfswiderklage hat es festgestellt, dass der Kläger sich weitere Ausschüttungen anrechnen und einen Übererlös auskehren müsse. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Klägers die Verurteilung der Beklagten auf die erste Beteiligung erstreckt und auf den weiteren Hilfsantrag der Beklagten außerdem die Verpflichtung des Klägers zur Anrechnung weiterer Ausschüttungen – nicht auch von Kapitalertragsteuererstattungen – diese Beteiligung betreffend festgestellt. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen.
Die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der BGH mit dem begründeten Beschluss zurückgewiesen.


C.
Kontext der Entscheidung
Aus der gewählten Form der Entscheidung (begründeter Zurückweisungsbeschluss) und den beiden – mit einer Vielzahl von teils mehr als zehn Jahre alten Referenzentscheidungen gespickten – Leitsätzen kann man schließen, dass es dem XI. Zivilsenat des BGH ein dringendes Anliegen war, seine ständige und gefestigte Rechtsprechung (1.) zum Zeitpunkt der Entstehung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung und (2.) zu den Bedingungen für die Einräumung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts zu zementieren („Bestätigung“). Auslöser war das insoweit abweichende Urteil des III. Zivilsenats vom 08.11.2018 (III ZR 628/16 - WM 2018, 2317; kritisch dazu schon Henning, jurisPR-BKR 04/2019 Anm. 2), auf das in zweifacher Hinsicht reagiert wurde:
1. Entstehungszeitpunkt eines Schadensersatzanspruchs aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung
Ausgehend von der ständigen Rechtsprechung, dass der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung ohne Rücksicht auf die objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung bereits durch den schuldrechtlichen Erwerb der Kapitalanlage geschädigt ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist (zur Genese dieser Rechtsprechung Henning, jurisPR-BKR 04/2019 Anm. 2 m.w.N.), stellt der XI. Zivilsenat des BGH zunächst u.a. unter Hinweis auf ein Urteil des IV. Zivilsenats klar, dass dies auch für eine (ggf. auch mittelbare) Beteiligung an einer Fondsgesellschaft gilt (Besprechungsentscheidung Rn. 14).
Im nächsten Schritt wird die mögliche Anfechtbarkeit der eigenen Willenserklärung als für die Schadensentstehung irrelevant bezeichnet, weil – was senatsübergreifender Rechtsprechung entspricht – der Schadensersatzanspruch neben das Recht zur Anfechtung trete (Rn. 14).
Bereits 2016 hat der BGH ferner judiziert, dass der Anspruch auf Schadensersatz wegen (vor)vertraglichen Aufklärungsverschuldens und der Anspruch auf Rückabwicklung eines widerrufenen Finanzierungsvertrags nebeneinander bestünden und die Geltendmachung des einen die Geltendmachung des anderen nicht ausschließe (BGH, Urt. v. 05.07.2016 - XI ZR 254/15 - BGHZ 211, 189; dazu Henning, WuB 2017, 18). Daher verwundert es nicht, dass er auch die mögliche Widerrufbarkeit der eigenen Willenserklärung ebenso wie eine potentielle Befugnis zur Kündigung des eingegangenen Vertrages als für die Schadensentstehung unerheblich bezeichnet.
Der Nachdruck, mit dem dieser Punkt unter wörtlicher Zitierung einzelner Passagen aus dem anderslautenden Urteil des III. Zivilsenats vom 08.11.2018 (III ZR 628/16 - WM 2018, 2317 m. Anm. Henning, jurisPR-BKR 4/2019 Anm. 2) adressiert wird, überrascht aber dann doch. Obwohl in der Referenzentscheidung – die für sich im Leitsatz selbst eine senatsübergreifende Rechtsprechungsfortführung in Anspruch nimmt – das Zustandekommen des Beitrittsvertrages als maßgeblicher Zeitpunkt der Schadensentstehung negiert und weiter verlangt wird, dass Umstände gegeben sein müssen, aufgrund derer der Kapitalanleger von seiner Anlageentscheidung nicht (mehr) Abstand nehmen könne, ohne ggf. finanzielle Einbußen oder sonstige für ihn nachteilige Folgen hinnehmen zu müssen, hält der für das Bank- und Kapitalmarktrecht zuständige Fachsenat diese Grundsätze ausdrücklich für nicht verallgemeinerungsfähig (Rn. 16).
Dafür werden zwei m.E. durchgreifende Argumente ins Feld geführt: Erstens habe der III. Zivilsenat selbst noch in einem etwa zeitgleich erlassenen Urteil vom 18.10.2018 (III ZR 497/16 Rn. 26 - WM 2018, 2179) – welches sich im Übrigen bei der Anrechnung von Gewinnen aus anderen Geschäften im Rahmen der Vorteilsausgleichung schon von der insoweit anderslautenden Rechtsprechung des XI. Zivilsenats (BGH, Urt. v. 22.03.2016 - XI ZR 425/14 Rn. 39 ff m. Anm. Buck-Heeb, jurisPR-BKR 8/2017 Anm. 3 und BGH, Urt. v. 28.04.2015 - XI ZR 378/13 Rn. 84 ff. - BGHZ 205, 117 m. Anm. Buck-Heeb, jurisPR-BKR 6/2016 Anm. 2) abgrenzte – die bislang einhellig verwandte Terminologie benutzt („Schadenseintritt zum Zeitpunkt der Zeichnung des negativ verlaufenden Fonds“). Zweitens zeige schon die unterlassene, nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG aber für eine beabsichtigte Rechtsprechungsabweichung notwendige vorherige Anfrage des III. Zivilsenats beim XI. Zivilsenat des BGH, dass der III. Zivilsenat „eine Verallgemeinerung ersichtlich selbst nicht in Erwägung gezogen“ (Rn. 16) habe. Das ist für die sonst übliche Zurückhaltung, mit der Kritik geäußert wird, ein durchaus bemerkenswerter Zungenschlag. Allerdings hat auch der II. Zivilsenat des BGH in einer nicht tragenden Passage eines Ende 2018 verkündeten Urteils (v. 06.11.2018 - II ZR 57/16 Rn. 19, 33 m. Anm. Nassall, jurisPR-BGHZivilR 3/2019 Anm. 3) erkennen lassen, dass er erwägt, dem Bestehen von Gestaltungsrechten bei der Schadensentstehung Bedeutung beizumessen („Dabei kann der Senat offenlassen, ob der Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft bereits mit der durch eine Aufklärungspflichtverletzung herbeigeführten Beteiligung oder erst mit der Ausübung des Kündigungsrechts i.S.v. § 199 Abs. 1 BGB entsteht“). Insofern diente die Besprechungsentscheidung wohl auch dazu, einer am Horizont heraufdämmernden Aufweichung der althergebrachten Grundsätze entgegenzutreten.
2. Kein Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts bei nicht bestehendem gesetzlichen Widerrufsrecht
Die zweite Flanke, die es für den XI. Zivilsenat zu schließen galt, betraf die Auslegung vorformulierter Widerrufsbelehrungen. Nachdem er bereits 2011 Zweifel daran angemeldet hatte, ob wirklich immer dann, wenn ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht besteht, aus der Erteilung einer Widerrufsbelehrung auf die Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts geschlossen werden kann (BGH, Urt. v. 06.12.2011 - XI ZR 401/10 Rn. 17; offen gelassen auch vom II. Zivilsenat: BGH, Urt. v. 22.05.2012 - II ZR 14/10 Rn. 31 m. Anm. Kessen, jurisPR-BKR 10/2012 Anm. 3), hat er sich in der Folgezeit – zunächst zur nachträglichen Belehrung (BGH, Urt. v. 28.05.2013 - XI ZR 6/12 Rn. 36 m. Anm. Arndt, jurisPR-BKR 2/2014 Anm. 2) – eindeutig ablehnend positioniert (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 43 - BGHZ 211, 105 und BGH, Urt. v. 23.01.2018 - XI ZR 359/16 Rn. 20 - WM 2018, 664 m. Anm. Zwade, jurisPR-BKR 12/2018 Anm. 3 sowie BGH, Urt. v. 23.01.2018 - XI ZR 397/16 Rn. 14).
Davon ist der III. Zivilsenat in seinem Urteil vom 08.11.2018 (III ZR 628/16 Rn. 19 - WM 2018, 2317 m. Anm. Henning, jurisPR-BKR 4/2019 Anm. 2) unter Hinweis auf eine Entscheidung aus den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts (BGH, Urt. v. 30.06.1982 - VIII ZR 115/81) abgewichen.
Dem ist der XI. Zivilsenat nunmehr im zweiten Leitsatz und noch deutlicher in Rn. 17 der Besprechungsentscheidung entgegengetreten: „Eine Widerrufsbelehrung, die um eine vermeintliche gesetzliche Pflicht zu erfüllen oder rein vorsorglich erteilt wird, obwohl ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht besteht, ist daher aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden bei der gebotenen objektiven Auslegung nicht als Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts zu verstehen“, heißt es dort. Alles andere sei „nicht vertretbar“, weil nur so ein Leerlaufen der das gesetzliche Widerrufsrecht betreffenden Vorschriften verhindert werden könne. Erneut wird diesbezüglich auf die für eine Divergenzvorlage an den Großen Senat für Zivilsachen nötige, im Streitfall aber unterbliebene Anfrage des III. Zivilsenats nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG rekurriert (eine Kritik, der sich der XI. Zivilsenat im Hinblick auf seine Rechtsprechung zur Verwirkung des Widerrufsrechts selbst ausgesetzt sieht, vgl. nur Knops, AöR 143, 554-596 (2018)).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Zersplitterung der Zuständigkeiten am BGH für Rechtsstreitigkeiten gegen Beklagte, denen Aufklärungspflichtverletzungen vorgeworfen werden – Gründungsgesellschafter etc.: (II. Zivilsenat), freie Anlageberater (III. Zivilsenat), Versicherungsvermittler (IV. Zivilsenat), Immobilienverkäufer (V. Zivilsenat) und Banken (XI. Zivilsenat) – muss zwangsläufig dazu führen, dass sich die Rechtsprechungslinien der damit befassten Senate im Detail unterscheiden. Bis zu einem gewissen Grad stellt das kein allzu großes Problem dar. Wie die Rückvergütungsproblematik indes anschaulich gezeigt hat, lässt sich ein Auseinanderdriften der jeweiligen Leitlinien irgendwann nur mehr schwerlich rechtfertigen: Dass etwa nur eine Bank bei der Empfehlung eines Kapitalanlageprodukts über Grund und Höhe des Erhalts von Rückvergütungen aufklären muss (vgl. dazu nur BGH, Beschl. v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10 m. Anm. Buck-Heeb, jurisPR-BKR 2/2012 Anm. 3), deren 100%ige Tochtergesellschaft, die keine Banklizenz besitzt, dagegen nicht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18.04.2013 - III ZR 225/12 Rn. 16 zu einem selbstständigen Unternehmen der „Finanzgruppe“ einer Sparkasse), mag verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sein (BVerfG, Beschl. v. 08.12.2011 - 1 BvR 2514/11). Dem geschädigten Anleger wird das Ergebnis trotzdem nicht einleuchten, zumal diese Aufspreizung auch in Bezug auf Innenprovisionen fortdauert (dazu Henning, jurisPR-BKR 12/2017 Anm. 3).
Wie die Besprechungsentscheidung zeigt, geht der nunmehr zutage getretene veritable Streit tiefer. Betroffen sind nicht mehr nur sich in Einzelfällen stellende Fragen wie die der Anrechnung von Gewinnen aus anderen Geschäften – die der XI. Zivilsenat unter Hinweis auf den Anreiz, Beratungspflichten stets und immer zu genügen, verneint (vgl. BGH, Urt. v. 28.04.2015 - XI ZR 378/13 Rn. 87 - BGHZ 205, 117 m. Anm. Buck-Heeb, jurisPR-BKR 6/2016 Anm. 2), während sie der III. Zivilsenat (bei einem einheitlichen Beratungsgespräch) bejaht (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2018 - III ZR 497/16) –, sondern man ist sich nun über grundlegende Dinge wie den Zeitpunkt der Entstehung eines Schadensersatzanspruchs oder die Frage der vertraglichen Einräumung eines voraussetzungslosen Widerrufsrechts uneins. Beides sind Umstände, die in tausenden von gleichgelagerten – je nach Anspruchsgegner der Zuständigkeit verschiedener Senate zuzuordnenden – Fällen eine Rolle spielen. Diese Gemengelage muss man bei der Bewertung von Inhalt und Form der Besprechungsentscheidung mit in den Blick nehmen.



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