Anmerkung zu:OLG Naumburg 12. Zivilsenat, Beschluss vom 12.12.2018 - 12 Wx 59/18
Autor:Ulrich Spieker, RA, Notar, FA für Arbeitsrecht und FA für Steuerrecht
Erscheinungsdatum:04.06.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 22 GBO, § 35 GBO, § 31 FamFG, § 29 GBO, § 1566 BGB, § 1564 BGB, Art 111 FGG-RG, § 622 ZPO, § 630 ZPO, § 124 FamFG, § 133 FamFG, § 253 ZPO, § 270 ZPO, § 2077 BGB
Fundstelle:jurisPR-FamR 11/2019 Anm. 1
Herausgeber:Andrea Volpp, RA'in und FA'in für Familienrecht
Franz Linnartz, RA und FA für Erbrecht und Steuerrecht
Zitiervorschlag:Spieker, jurisPR-FamR 11/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Grundbuchberichtigung aufgrund eröffneten notariellen Testaments oder Erforderlichkeit eines Erbscheines bei vom Gesetz abweichenden Scheidungsklauseln



Leitsatz

Zur Erforderlichkeit eines Erbscheines bei Vorliegen eines Testaments im Falle einer Scheidungsklausel.



A.
Problemstellung
Führt eine von den gesetzlichen Bestimmungen des § 2077 BGB abweichende Scheidungsklausel in einem gemeinschaftlichen notariellen Testament zur Erforderlichkeit eines Erbscheines im Grundbuchberichtigungsverfahren?


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Ehefrau (Beteiligte und Beschwerdeführerin) hatte mit ihrem Ehemann (Erblasser) in 2011 eine gemeinschaftliche notarielle letztwillige Verfügung (Testament) errichtet, wonach sich die Ehegatten gegenseitig zu Alleinerben eingesetzten. Das notarielle Testament enthält folgende Klausel:
„Wird unsere Ehe geschieden oder aufgehoben oder hat der Überlebende zum Zeitpunkt des Todes des Erstversterbenden Scheidungs- oder Aufhebungsklage eingereicht, ist die Verfügung unwirksam.“
Nach dem Tod des Erblassers (Ehemann) wurde das Testament durch das Nachlassgericht in 2017 eröffnet. Mit notariellen Übertragungsvertrag aus 2018 übertrug die Ehefrau auf den Namen des Erblassers im Grundbuch verzeichnete Grundstücke auf die weiteren Beteiligten (Beschwerdeführer) unter gleichzeitiger Erklärung der Auflassung. Der Notar reichte die Anträge auf Eigentumsumschreibung an das Grundbuchamt ab und verwies zum Nachweis der Berechtigung der Ehefrau auf das notariell eröffnete Testament aus 2011. Das Grundbuchamt verlangte im Wege der Zwischenverfügung einen Nachweis in Form der Bestätigung des Familiengerichtes, dass zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers (Ehemannes) keine Scheidungs- oder Aufhebungsklage anhängig war. Der dagegen eingelegten Beschwerde half das Grundbuchamt nicht ab. Wegen der Scheidungsklausel des gemeinschaftlichen Testamentes sei die entweder die Erteilung eines Erbscheines, eine eidesstattliche Versicherung der Beteiligten in Form des § 29 GBO, wenigstens aber eine entsprechende Bestätigung des Familiengerichtes erforderlich. Die Beschwerde wurde dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.
Das OLG Naumburg hat die Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen.
Zwar genüge gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 GBO als Nachweis das notarielle Testament und die Niederschrift über deren Eröffnung durch das Nachlassgericht. Dieser Nachweis reiche aber nicht, wenn sich bei der insoweit durch das Grundbuchamt gebotenen Überprüfung des Erbrechts Zweifel ergeben, wobei entfernte Zweifel außer Betracht bleiben müssten. Nach dem Inhalt des gemeinschaftlichen Testaments hänge dessen Wirksamkeit davon ab, dass die Ehefrau vor dem Tod des Ehemannes (Erblassers) keinen Scheidungs- oder Eheaufhebungsantrag gestellt habe. Damit hätten die Ehegatten abweichend von der gesetzlichen Regelung des § 2077 BGB vereinbart, dass auch ein Scheidungs- oder Eheaufhebungsantrag des Überlebenden ausreiche. Demgegenüber bestimme § 2077 BGB, dass der Auflösung der Ehe gleichstehe, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte oder wenn der Erblasser zur Zeit seines Todes berechtigt war, die Aufhebung der Ehe zu beantragen, und den Antrag gestellt hatte.
Deshalb sei entweder die Vorlage eines Erbscheines oder einer Bestätigung des Familiengerichts oder wenigstens eine eidesstattliche Versicherung der Ehefrau in der Form des § 29 GBO notwendig, um deren Verfügungsberechtigung über die Grundstücke nachzuweisen.


C.
Kontext der Entscheidung
Ist das Grundbuch durch den Tod des eingetragenen dinglich Berechtigten unrichtig geworden, ist es nach § 22 GBO zu berichtigen. Gemäß § 35 Abs. 1 GBO ist der Nachweis der Erbfolge gegenüber dem Grundbuchamt dabei grundsätzlich durch einen Erbschein zu führen. Beruht die Erbfolge jedoch auf einer notariell beurkundeten Verfügung von Todes wegen, so genügt es gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 GBO, wenn anstelle des Erbscheins die letztwillige Verfügung und die Niederschrift über deren Eröffnung vorgelegt werden.
Das Grundbuchamt kann in Ansehung eines notariellen Testaments nur dann die Beibringung eines Erbscheins verlangen, wenn ihm nach Auslegung der letztwilligen Verfügung nebst darin in Bezug genommener Urkunden und Auswertung der Nachlassakten Zweifel zur Erbfolge verbleiben, die weitere Ermittlungen des Nachlassgerichts erfordern. Es steht nicht im Belieben des Grundbuchamtes, ob es einen Erbschein verlangen oder die in § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO genannten Beweismittel genügen lassen will (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 15.02.2013 - 12 Wx 62/12 - Rpfleger 2013, 532 m.w.N.).
Liegt jedoch eine „Lücke“ im urkundlichen Nachweis der Erbfolge vor, kann diese regelmäßig nur durch einen Erbschein im Grundbuchverfahren geschlossen werden (BGH, Beschl. v. 02.06.2016 - V ZB 3/14 - FGPrax 2016, 244; OLG Hamm, Beschl. v. 20.08.2015 - I-15 W 346/15, 15 W 346/15 - MittBayNot 2016, 142). Eine Ausnahme soll jedoch dann greifen, wenn es sich ausschließlich um den Nachweis negativer Tatsachen handelt (OLG Hamm, Beschl. v. 08.02.2011 - I-15 W 27/11, 15 W 27/11 - NJW-RR 2011, 1097; OLG München, Beschl. v. 11.12.2012 - 34 Wx 433/12 - NJW-Spezial 2013, 72). Negative Tatsachen sind z.B. bei Pflichtteilstrafklausel die Nichtgeltendmachung des Pflichtteilsanspruches (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.02.2017 - I-3 Wx 279/16, 3 Wx 279/16 - FamRZ 2017, 1428; OLG Hamm, Beschl. v. 20.08.2015 - I-15 W 346/15, 15 W 346/15 - MittBayNot 2016, 142). oder wie im vorliegenden Fall bei einer abweichenden Vereinbarung zu § 2077 BGB der Nichteintritt des Falles einer vom Wortlaut des § 2077 BGB abweichenden „Scheidungsklausel“ (OLG München, Beschl. v. 28.10.2015 - 34 Wx 274/15 - ZEV 2016, 401). Die eidesstattliche Versicherung (§ 31 FamFG) ist im Grundbuchverfahren als Beweismittel grundsätzlich unzulässig. Ausnahmsweise kann sie im Grundbuchverfahren anstatt eines Erbscheins durch den überlebenden Ehegatten in der Form des § 29 GBO ausreichen mit dem Inhalt, dass er vor dem Tod des Ehegatten (Erblassers) keinen Scheidungs- oder Eheaufhebungsantrag gestellt hat.


D.
Auswirkungen für die Praxis
In vielfacher Weise werden in der notariellen in letztwilligen gemeinschaftlichen Verfügungen von Ehegatten eine „Pflichtteilsstrafklausel“ vereinbart oder über § 2077 BGB hinaus Scheidungs-/Trennungsklauseln.
Voraussetzung nach § 2077 BGB ist immer, dass der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes bereits einen Scheidungsantrag (§ 1564 Satz 1 BGB) bei Gericht eingereicht oder dem gegnerischen Scheidungsantrag zugestimmt (§ 1566 Abs. 1 BGB) hatte und jeweils die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe zum Zeitpunkt des Erbfalls bereits gegeben waren. Für alle seit dem 01.09.2009 anhängigen Scheidungsverfahren ist damit eine Prüfung nach Maßgabe der §§ 124, 133 Abs. 1 Nr. 1-3 FamFG i.V.m. den §§ 1564 ff. BGB erforderlich. Für vor dem 01.09.2009 anhängige Verfahren gelten gemäß Art. 111 FGG-RG weiterhin die alten Regelungen der §§ 622, 630 ZPO. Anhängigkeit des Scheidungsantrages reicht nicht aus, der Antrag muss vor dem Tod zugestellt sein (§§ 124, 133 Abs. 1 Nr. 1-3 FamFG i.V.m. § 253 ZPO). Demnächstige Zustellung i.S.v. § 270 Abs. 3 ZPO reicht ebenfalls nicht, sowie die Einreichung nur eines Verfahrenskostenhilfeantrages auf Ehescheidung (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 04.10.2011 - 8 W 321/11 - FamRZ 2012, 480; OLG Oldenburg, Beschl. v. 26.09.2018 - 3 W 71/18 - NZFam 2019, 95; Czubayko, ZEV 2009, 551 m.w.N.).
Wer also von den als zu starr empfundenen Regelungen des § 2077 BGB in letztwilligen gemeinschaftlichen Verfügungen abweichen will, muss sich darüber im Klaren sein, dass nach Eintritt des Erbfalles gegenüber dem Grundbuchamt die „Lücke“ durch eidesstattliche Versicherungen oder Bestätigungen des Familiengerichts zu schließen sind.



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