Anmerkung zu:BGH 5. Strafsenat, Beschluss vom 10.01.2019 - 5 StR 387/18
Autor:Dr. Gunnar Greier, OStA
Erscheinungsdatum:08.05.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 73 StGB, § 121 GVG, § 331 StPO, § 358 StPO, § 373 StPO, § 76a StGB, § 435 StPO
Fundstelle:jurisPR-StrafR 9/2019 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Universität Augsburg
Dr. Mayeul Hiéramente, RA und FA für Strafrecht
Zitiervorschlag:Greier, jurisPR-StrafR 9/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Keine erstmalige Einziehungsanordnung nach Rechtsmitteleinlegung durch den oder zugunsten des Angeklagten



Leitsatz

Das Verbot der Verschlechterung schließt die erstmalige Anordnung der Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Vermögensabschöpfung vom 13.04.2017 (BGBl I, 872) auf lediglich vom Angeklagten, von seinem gesetzlichen Vertreter oder zu seinen Gunsten von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel oder Wiederaufnahmeanträge auch dann aus, wenn eine selbstständige Einziehung nach § 76a StGB möglich wäre.



A.
Problemstellung
Ist die an sich zwingende Einziehungsanordnung im gerichtlichen Verfahren unterblieben und hat nur der Angeklagte oder die Staatsanwaltschaft zu dessen Gunsten Rechtsmittel eingelegt, stellt sich die Frage, ob trotz des in den §§ 331 Abs. 1, 358 Abs. 2 StPO geregelten Verschlechterungsverbots das Rechtsmittelgericht erstmals die Einziehung anordnen darf. Das OLG Zweibrücken hatte dies in einem Beschl. v. 06.11.2017 (1 OLG 2 Ss 65/17) unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH zum früheren Abschöpfungsrecht abgelehnt. Von dieser Entscheidung wollte das OLG Hamburg abweichen und hat die Frage gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem BGH vorgelegt (Beschl. v. 12.07.2018 - 5 Rev 4/18). Zur Begründung seiner Ansicht führte das OLG Hamburg aus, das Verschlechterungsverbot sei nicht berührt, da selbst nach Rechtskraft eines Urteils ohne Einziehungsentscheidung diese gemäß § 76a Abs. 1 StGB obligatorisch im selbstständigen Verfahren nachgeholt werden müsse. Das Verschlechterungsverbot gehe daher ins Leere, da etwaige Rechtseinbußen unabhängig von der Rechtsmitteleinlegung, also auch im Falle eines rechtskräftigen Abschlusses des Verfahrens drohten.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Im konkreten Fall hatte ein Angeklagter einen Pkw über eine Online-Plattform zu einem Preis von 30.000 Euro zum Kauf angeboten, obwohl er weder willens noch in der Lage war, den Pkw zu übergeben bzw. zu übereignen. Nach Zahlung des Kaufpreises durch einen Getäuschten unterblieb daher die Lieferung. Das Amtsgericht hatte in seinem Urteil vom 24.07.2017 eine Bewährungsstrafe verhängt, Maßnahmen der Vermögensabschöpfung aber weder angeordnet noch in den Urteilsgründen erörtert. Die Staatsanwaltschaft hatte einen entsprechenden Antrag nicht gestellt. In seinem Bewährungsbeschluss erteilte das Amtsgericht die Auflage der Schadenswiedergutmachung im Rahmen der Möglichkeiten des Angeklagten, mindestens durch Zahlung monatlicher Raten in Höhe von 50 Euro.
In der auf die Berufung des Angeklagten anberaumten Hauptverhandlung beantragte die Staatsanwaltschaft erstmals die Einziehung des Wertes des Tatertrags. Das Landgericht verwarf die Berufung des Angeklagten und lehnte die Einziehungsanordnung wegen eines Verstoßes gegen das Verschlechterungsverbot ab. Hiergegen wandte sich die Staatsanwaltschaft mit der Revision.
Der BGH hat die Vorlagefrage des OLG Hamburg, die sich ausdrücklich nur auf die Frage des Berufungsverfahrens bezog, auch auf die vergleichbar gelagerten Fälle der Revision und der Wiederaufnahme ausgeweitet und im Ergebnis – wie das OLG Zweibrücken – einen Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot angenommen.
Dabei lässt der Senat offen, ob vorliegend von einer versehentlichen Nichtanordnung auszugehen ist und ob diese ggf. eine die selbstständige Anordnung ausschließende Entscheidung i.S.d. § 76a Abs. 1 Satz 3 StGB wäre. Denn aus Sicht des BGH ist schon die Grundannahme des Oberlandesgerichts unzutreffend, dass die Anordnung der Einziehung im selbstständigen Verfahren zwingend zu erfolgen hat. Zwar sieht § 76a Abs. 1 Satz 1 StGB für das gerichtliche Verfahren die Anordnung obligatorisch vor; der dafür erforderliche Antrag der Staatsanwaltschaft steht jedoch gemäß § 435 Abs. 1 StPO in deren pflichtgemäß auszuübenden Ermessen. Dabei sieht schon der Gesetzeswortlaut in § 435 Abs. 1 Satz 2 StPO Gründe vor (geringer Wert des Erlangten oder übermäßiger Aufwand), die zu einem Absehen führen können. Als weitere Gründe nennt der BGH desolate Vermögensverhältnisse des Betroffenen oder – wie im konkreten Fall – die Anordnung der Rückführung über eine Bewährungsauflage. Da somit nicht zwingend von einer Einziehung im selbstständigen Verfahren auszugehen ist, bleibt der Anwendungsbereich des Verschlechterungsverbots eröffnet.
Tragend begründet der BGH seine Entscheidung jedoch in deutlichen Worten mit der eindeutigen, einer anderweitigen Beurteilung nicht zugänglichen Gesetzeslage. Das Verschlechterungsverbot soll gewährleisten, dass der Angeklagte bei seiner Entscheidung über die Einlegung eines Rechtsmittels oder bei einem Wiederaufnahmeantrag keine dadurch bedingten Nachteile zu befürchten hat. Die alle Rechtsfolgen der Tat umfassenden Regelungen der §§ 331 Abs. 1, 358 Abs. 2, 373 Abs. 2 StPO sehen Ausnahmen nur für die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus und in der Entziehungsanstalt vor. Daher war nach der früheren Rechtslage auch einhellige Meinung, dass Einziehung oder Verfall dem Verschlechterungsverbot unterfielen. Diese Praxis wollte der Gesetzgeber durch die Neuregelungen zum 01.07.2017 nicht ändern, wie die Beibehaltung der Vorschriften zum Verschlechterungsverbot belegt. Dem entspricht auch die Gesetzesbegründung, die in Kenntnis der Problemlage eine Durchbrechung des Verschlechterungsverbots nur mittelbar durch die Ausweitung des selbstständigen Verfahrens gemäß § 76a StGB zugelassen hat (BT-Drucks. 18/9525, S. 57, 72).


C.
Kontext der Entscheidung
Mit der Entscheidung des BGH ist eine weitere offene Frage des neuen Abschöpfungsrechts geklärt. Die Relevanz dürfte insbesondere bei Entscheidungen gegeben sein, die zeitnah nach der Gesetzesänderung zum 01.07.2017 ergangen sind. Insbesondere in den ersten Monaten hatten die umfassenden Neuregelungen noch nicht in allen Details Eingang in die Praxis gefunden. Offen bleiben jedoch weitere Aspekte, etwa die vom Senat ausdrücklich nicht geklärte Frage der Zulässigkeit der selbstständigen Einziehung bei versehentlicher Nichtanordnung oder die hier nicht diskutierte Frage der Anwendbarkeit der Abschöpfungsvorschriften im Jugendstrafrecht.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Legt lediglich der Angeklagte oder die Staatsanwaltschaft zu dessen Gunsten ein Rechtsmittel ein und ist bisher eine Einziehungsanordnung nicht getroffen worden, droht – wie auch im Wiederaufnahmeverfahren – eine Anordnung erstmals durch das Rechtsmittelgericht nicht. Damit kommt der Ermessensentscheidung der Staatsanwaltschaft über die Beantragung eines selbstständigen Einziehungsverfahrens gemäß § 435 Abs. 1 StPO eine gesteigerte Bedeutung zu. Zu den für die Entscheidung maßgeblichen Umständen hat der BGH grobe Eckpunkte genannt. Um der Staatsanwaltschaft zu ermöglichen, ihre Entscheidung auf einer umfassenden Entscheidungsgrundlage zu treffen, kann es auch für den Angeklagten und seine Verteidigung sinnvoll sein, möglichst frühzeitig hierfür relevante Umstände vorzutragen.



juris PartnerModule
Auf einen Klick.

Alle juris PartnerModule auf einen Klick!

Alle juris PartnerModule jetzt gratis testen!

Hier gehts zur Übersicht!

Cookies erleichtern uns die Bereitstellung und Verbesserung unserer Dienste. Mit der Nutzung unserer Webseiten erklären Sie sich einverstanden, dass wir Cookies verwenden. Der Nutzung können Sie in unserer Datenschutzrichtlinie widersprechen.

Einverstanden
X