Home Office - Sweet Home Office:
Die Regelungen zum Homeoffice nach der ab 27.1.2021 geltenden Corona-Arbeitsschutzverordnung

1. Ziel der Arbeitsschutzverordnung

Die Corona-Arbeitsschutzverordnung ist Teil des Maßnahmenpakets der Bundesregierung zur Eindämmung der Covid-19 Pandemie. Das BMAS bzw. der Minister für Arbeit und Soziales, Hubertus Heil, bezweckt damit, die nach wie vor hohen Infektionszahlen zu senken. Die bereits bestehende SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel soll durch weitere befristete Arbeitsschutzmaßnahmen flankiert werden. Neben der Einführung von Verpflichtungen zum Tragen bestimmter Mund-Nasen-Schutz Masken steht insbesondere die Reduzierung physischer Kontakte im Betrieb im Mittelpunkt der Verordnung. Eine Kernmaßnahme soll dabei die Vereinbarung von Arbeit im Homeoffice sein.

2. Gefährdungsbeurteilung

Aber der Reihe nach. Vor der Tätigkeit im Homeoffice steht zunächst die Gefährdungsbeurteilung gem. §§ 5, 6 ArbSchG, die nunmehr durch § 2 der Verordnung ergänzt wird. Gem. § 5 Abs. 1 ArbSchG hat der Arbeitgeber durch eine Beurteilung der für die Beschäftigten mit ihrer Arbeit verbundenen Gefährdung zu ermitteln, welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind. Diese Gefährdungsbeurteilung ist zu dokumentieren (§ 6 ArbSchG). § 2 der Verordnung verpflichtet nun den Arbeitgeber die Gefährdungsbeurteilung hinsichtlich zusätzlich erforderlicher Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes zu überprüfen und zu aktualisieren (Abs. 1) und auf dem Ergebnis beruhend alle geeigneten technischen und organisatorischen Maßnahmen zu treffen, um betriebsbedingte Personenkontakte zu reduzieren. Die gleichzeitige Nutzung von Räumen durch mehrere Personen sei auf das betriebsnotwendige Minimum zu verringern. Gleiches gelte für betriebsbedingte Zusammenkünfte mehrerer Personen, die nach Möglichkeit durch die Verwendung von Informationstechnologie zu ersetzen seien.

3. Pflicht zum Angebot die Tätigkeit im Homeoffice auszuüben

a. Grundsatz

Neben den oben dargestellten Grundsätzen äußert sich die Verordnung auch zu der in der Öffentlichkeit viel diskutierten Verpflichtung der Arbeitgeber Homeoffice-Arbeitsplätze zur Verfügung zu stellen. Nach § 2 Abs. 4 der Verordnung hat der Arbeitgeber den Beschäftigten im Falle von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen

b. Ausnahme: zwingende betriebsbedingte Gründe

Doch was bedeutet diese nunmehr statuierte Pflicht für die Arbeitsvertragsparteien nun konkret? Zunächst gilt: Arbeitgeber werden nunmehr nicht umherkommen, ihren Arbeitnehmern im Regelfall Homeoffice-Arbeitsplätze anzubieten. Sie können dies nur dann unterlassen bzw. das Verlangen des Arbeitnehmers auf Arbeit im Homeoffice nur dann ablehnen, wenn „zwingende betriebsbedingte Gründe“ vorliegen.

Was dies für Gründe sein können, dazu verhält sich die Verordnung ebenso wenig wie deren Begründung. Aufschluss geben nur die auf der Homepage des BMAS zur Verordnung veröffentlichten Frequently Asked Questions (FAQ), die aber natürlich lediglich eine unverbindliche Auslegungshilfe sein können.

Einigkeit dürfte darüber bestehen, dass Homeoffice für diejenigen Arbeitnehmer ausgeschlossen ist, die nicht ganz oder weit überwiegend mit Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten befasst sind. Das BMAS nennt exemplarisch Arbeitsplätze in den Bereichen Produktion, Dienstleistung, Handel oder Logistik.

Aber auch Bürotätigkeiten und zur Büroarbeit vergleichbare Tätigkeiten führen nicht zwingend zu einem Recht auf einen Homeoffice-Arbeitsplatz. Was das BMAS unter als zur Büroarbeit vergleichbare Tätigkeiten fasst, definiert es im Übrigen in den FAQ: Darunter seien „in der Regel alle Tätigkeiten zu verstehen, die geeignet sind, unter Verwendung von Informationstechnologie aus dem Privatbereich der Beschäftigten durchgeführt werden zu können. Im Einzelfall können hierunter auch Tätigkeiten fallen, die ohne Informationstechnologie von zu Hause erbracht werden können.“

Laut den FAQ des BMAS ist von zwingenden betrieblichen Gründen immer dann auszugehen, wenn sich die Tätigkeiten zwar grundsätzlich für die Ausführung im Homeoffice eignen, sie aber aus „belegbaren und nachvollziehbaren betriebstechnischen Gründen“ nicht von zu Hause aus erbracht werden können, insbesondere, „weil ansonsten der übrige Betrieb nur eingeschränkt oder gar nicht aufrechterhalten werden kann“. Setzt also die Tätigkeit die Anwesenheit im Büro voraus, beispielsweise weil physische Post geöffnet und bearbeitet werden muss, physische Akten angelegt oder aber Waren vor Ort angenommen oder erfasst werden müssen scheidet eine Homeoffice-Tätigkeit aus. Weitere Beispiele können laut BMAS Schalterdienste bei weiterhin erforderlichen Kunden- und Mitarbeiterkontakten, Materialausgabe, Reparatur- und Wartungsaufgaben (z.B. IT-Service), Hausmeisterdienste und Notdienste zur Aufrechterhaltung des Betriebes sein.

Interessant ist die Auffassung des BMAS, das in den FAQ meint, technische oder organisatorische Gründe und Versäumnisse, wie z.B. die Nichtverfügbarkeit benötigter IT-Ausstattung, notwendige Veränderung der Arbeitsorganisation oder unzureichende Qualifizierung der betroffenen Beschäftigten könnten allenfalls befristet bis zur umgehenden Beseitigung des Verhinderungsgrunds als zwingende betriebliche Gründe angeführt werden. Dies dürfte in dieser Pauschalität wohl nicht zu halten sein. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich eine solche Verpflichtung zur Qualifizierung der Beschäftigten, der Anschaffung von IT-Ausstattung und Änderung der Arbeitsorganisation jedenfalls nicht. Vielmehr hält die Begründung ausdrücklich fest, dass keine Vorgabe bestehe, einen Telearbeitsplatz gemäß § 2 Absatz 7 der Arbeitsstättenverordnung zu vereinbaren und einzurichten. Allenfalls die Arbeitsschutzbehörden könnten dies gegenüber dem Arbeitgeber im Rahmen des § 22 Abs. 3 ArbSchG anordnen, wobei dann im Einzelfall zu prüfen ist, ob diese Anordnung tatsächlich rechtmäßig ist. Dies ist bei der Anschaffung von IT-Endgeräten oder der Umstellung der Organisation auf die elektronische Aktenführung durchaus in Frage zu stellen.

Zwingende betriebliche Gründe sind im Übrigen immer dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer in seiner privaten Wohnung datenschutzrechtliche Vorgaben nicht einhalten kann, insbesondere weil Familienmitglieder oder auch sonstige Mitbewohner Zugriff auf Daten und Informationen haben könnten. Dies bedeutet aber auch, dass vor allem diejenigen Arbeitnehmer, die mit besonders sensiblen Daten (z.B. Gesundheitsdaten, Mandatsdaten) befasst sind, an ihrem Heimarbeitsplatz ein Datenschutzniveau sicherstellen müssen, das dem des Betriebs entspricht. Andernfalls entfällt auch für sie das Recht auf Homeoffice.

Arbeitgebern ist zu raten, nicht nur die Gefährdungsbeurteilung zu dokumentieren, sondern insbesondere auch die Entscheidung darüber, warum Homeoffice für bestimmte Arbeitsplätze nicht in Betracht kommt. Schließlich verlangt die Begründung der Verordnung, dass der Arbeitgeber nach § 22 Abs. 1 ArbSchG auf Verlangen der zuständigen Behörde diese Gründe darlegen muss.

c. Ausgestaltung des Angebots / Erzwingbarkeit

Liegen die Voraussetzungen für eine Tätigkeit im Homeoffice hingegen vor, ist dem Arbeitnehmer die Tätigkeit im Homeoffice anzubieten. Einseitig kann die Tätigkeit im Homeoffice durch den Arbeitgeber im Übrigen allerdings nicht angeordnet werden. Selbst wenn also der Arbeitgeber meint, alle seine Arbeitnehmer könnten im Homeoffice arbeiten und dies aus Gründen des Infektionsschutzes auch für angebracht hält, bedarf es immer der Zustimmung der Arbeitnehmer. Insoweit ist die Verordnung eindeutig, wenn es heißt: „Für die Beschäftigten besteht keine Verpflichtung zur Annahme und Umsetzung des Angebots.“

Die Verordnungsbegründung verlangt, dass zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten eine Vereinbarung bezüglich Homeoffice getroffen wurde, beispielsweise auf dem Wege einer arbeitsvertraglichen Regelung oder durch eine Betriebsvereinbarung. Arbeitgeber sollten auch hier den Arbeitnehmern ein schriftliches Angebot einer befristeten Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag vorlegen, die übliche Homeoffice-Regelungen beinhaltet. Dies bietet sich schon aus Zwecken der Dokumentation auch gegenüber den Aufsichtsbehörden an.

Das bedeutet aber auch, dass selbst bei grundsätzlicher Einigkeit über die Tätigkeit im Homeoffice die Ablehnung der sonstigen Konditionen des (schriftlichen) Angebots, z.B. zu Maßnahmen des Datenschutzes, als Ablehnung des Angebots insgesamt zu verstehen ist.

Auch diese Ablehnung durch den Arbeitnehmer sollte zwingend dokumentiert werden.

d. Durchsetzbarkeit des Rechts auf Homeoffice

Bei genauerem Hinsehen erweist sich das Recht des Arbeitnehmers auf Homeoffice jedoch als trügerisch, zumal es ohnehin lediglich bis zum 30.04.2021 befristet ist. Denn die Verordnung hält richtigerweise fest, dass ein subjektives Klagerecht von Beschäftigten auf die Homeoffice-Tätigkeit damit nicht verbunden ist.

Arbeitnehmer können sich lediglich an die Arbeitsschutzbehörden der Länder sowie die Unfallversicherungsträger wenden, die die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben kontrollieren. Zwar können diese gem. § 22 ArbSchG vom Arbeitgeber oder von den verantwortlichen Personen die Durchführung von Homeoffice verlangen und – bei Nichtbeachtung der Anordnung - die von der Anordnung betroffene Arbeit untersagen und eine Geldbuße von bis zu 30.000 € verhängen. Ob hierfür aber tatsächlich Kapazitäten vorhanden sind und ob Arbeitnehmer diesen Weg im laufenden Arbeitsverhältnis beschreiten, bleibt abzuwarten.

Etwas anderes gilt ggf. bei Bestehen eines Betriebsrats. Dieser kann gem. § 87 Abs.1 Nr. 1, 6 und 7 BetrVG verlangen, dass eine kollektivrechtliche Vereinbarung (Betriebsvereinbarung oder Regelungsabrede) getroffen wird, die die Ausgestaltung der Home-Office-Verpflichtung regelt. Kommt allerdings diese Vereinbarung nicht zu Stande, weil die Parteien sich nicht einig werden, kann Homeoffice aufgrund der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zunächst nicht wirksam individuell vereinbart werden. In Anbetracht der kurzen Zeitspanne bis zum 30.04.2021 wird auch eine Einigungsstelle nicht helfen können. Zu den kollektivrechtlichen Auswirkungen äußert sich die Verordnung bedauerlicherweise nicht.

4. Bewertung

Wie so vieles im Bereich der Corona-Verordnungen scheint die Pflicht auf Angebote zum Tätigwerden im Homeoffice mit der heißen Nadel gestrickt. Für die Praxis ergibt sich ein erhöhter Dokumentationsaufwand. Arbeitgeber sollten zwingend sowohl Gefährdungsbeurteilung als auch die schriftlichen Angebote, Vereinbarungen und nicht zuletzt Ablehnungen der Arbeitnehmer dokumentieren. Richtig ist zwar, dass die Rechtsposition der Arbeitnehmer in Bezug auf einen Anspruch auf Homeoffice gestärkt und der moralische Druck auf Arbeitgeber Homeoffice anzubieten höher wird. Auf der anderen Seite ist nicht zu erwarten, dass die Arbeitsschutzbehörden in den nächsten 6 Wochen Betriebe auf die Einhaltung der sich aus der Verordnung ergebenden Pflichten umfassend prüfen. Allerdings ist die Verordnung vielleicht ein erster Testballon auf dem Weg zu einem Recht auf Home-Office. Auf der anderen Seite sieht auch der bereits vorliegende überarbeitete Entwurf des BMAS zur Regelung der mobilen Arbeit eine solches Recht nicht vor. Dennoch wird dieses Thema sicherlich auch in der Zukunft noch den Gesetzgeber beschäftigen.

Dr. Jannis Kamann

• Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner der Arbeitsrechtsboutique michels.pmks in Köln.
• Im Fokus seiner Beratung stehen Unternehmen aus den Branchen Handel, Pharma, IT und Gesundheit. Er berät zudem eine Vielzahl von Unternehmen aus dem anglo-amerikanischen und europäischen Raum im Rahmen von grenzüberschreitenden arbeitsrechtlichen Sachverhalten.
• Er ist Autor zahlreicher Fachbeiträge im Infobrief Arbeitsrecht.