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Orientierungssatz zur Anmerkung

Die Kündigung von schwerbehinderten Menschen ist auch während der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung vor ihrem Ausspruch nicht ordnungsgemäß anhört. Für die Bemessung der Stellungnahmefrist der Schwerbehindertenvertretung findet § 102 Abs. 2 BetrVG analoge Anwendung.

A.

Problemstellung

Die nachfolgend besprochene Entscheidung des BAG befasst sich mit der Wirksamkeit der Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers in der sog. Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG, insbesondere mit der ordnungsgemäßen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 178 Abs. 2 SGB IX im Vorfeld derselben. Im Mittelpunkt steht die Frage, ob die bloße „Kenntnis“ von der Unterrichtung zu der beabsichtigten Kündigung eine abschließende Stellungnahme darstellt und damit die Anhörungsfrist vorzeitig beendet wird.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der schwerbehinderte Kläger war ab dem 01.10.2023 bei der beklagten Stadt als Mitarbeiter im Innen- und Außendienst beschäftigt. Sein Arbeitsvertrag sah eine Probezeit von sechs Monaten vor. Bereits im Oktober 2023 trat er seinen Dienst an drei Tagen verspätet an. In einem „Bewährungsgespräch in der Probezeit“ am 04.12.2023 setzte die Beklagte den Kläger von ihrer Kündigungsabsicht in Kenntnis. In der Folge hörte sie den zuständigen Personalrat zu der beabsichtigten Kündigung an. Mit Schreiben vom 07.12.2023 unterrichtete sie die Schwerbehindertenvertretung über die beabsichtigte Kündigung. Am 11.12.2023 versah diese das Schreiben mit einem Stempel, der die Optionen „Einverstanden“, „Kenntnis“, „keine Einwände“, „keine Bedenken“ und „siehe Stellungnahme“ enthielt. Sie kreuzte „Kenntnis“ an. Mit Schreiben vom 13.12.2023, dem Kläger zugegangen am 14.12.2023 um 14:30 Uhr, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich in der Probezeit mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2023.

Das BAG hat diese Kündigung mangels ordnungsgemäßer Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX für unwirksam erklärt.

Die Schwerbehindertenvertretung sei ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber sie ausreichend unterrichte und ihr eine hinreichende Gelegenheit zur Stellungnahme gebe (vgl. auch: BAG, Urt. v. 13.12.2018 - 2 AZR 378/18).

Dass § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX keine Stellungnahmefrist für die Schwerbehindertenvertretung enthalte, stelle eine planwidrige Regelungslücke dar, die im Wege der analogen Anwendung des § 102 Abs. 2 BetrVG zu schließen sei. Dies sei sachgerecht, denn die Beteiligungsverfahren von Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung seien vergleichbar ausgestaltet. Die analoge Anwendung gelte für private und öffentliche Arbeitgeber gleichermaßen. Nicht anzuwenden seien die Fristen der Personalvertretungsgesetze des Bundes oder der Länder. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesgesetzgeber die Stellungnahmefrist der Schwerbehindertenvertretung für private und öffentliche Arbeitgeber verschieden habe ausgestalten wollen. Auch § 178 Abs. 2 SGB IX, dessen Regelungslücke es zu schließen gelte, gelte gleichermaßen für öffentliche und private Arbeitgeber. Zudem werde in den Gesetzesmaterialien das Verfahren zu § 102 BetrVG in Bezug genommen. In der Konsequenz müssten Bedenken gegen eine beabsichtigte ordentliche Kündigung spätestens innerhalb einer Woche und solche gegen eine beabsichtigte außerordentliche Kündigung unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Tagen mitgeteilt werden (vgl. BAG, Urt. v. 13.12.2018 - 2 AZR 378/18).

Vorliegend sei die Wochenfrist für eine ordentliche Kündigung nicht gewahrt worden. Die Schwerbehindertenvertretung habe am 11.12.2023 „Kenntnis“ von dem Anhörungsschreiben genommen. Gemäß § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG analog hätte die Wochenfrist also am 18.12.2023 geendet. Die Kündigung sei am 14.12.2023 um 14:30 Uhr zugestellt worden. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellen wolle, dass das Anhörungsschreiben bereits am 07.12.2023 (Datum auf dem Schreiben) zugegangen sei, habe die Wochenfrist erst mit Ablauf des 14.12.2023 um 24:00 Uhr geendet. Die Kündigung sei dem Kläger jedoch um 14:30 Uhr und damit „zu früh“ zugegangen.

Eine die Frist verkürzende abschließende Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung habe nicht vorgelegen. Der Stempelaufdruck „Kenntnis“ könne nicht als solche qualifiziert werden. Eine verfahrensbeendende Stellungnahme liege vor, wenn die Schwerbehindertenvertretung erkläre, sie stimme der beabsichtigten Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zu, oder sehe von einer Äußerung zur Kündigungsabsicht ab. Mit „Kenntnis“ allein werde keinerlei Erklärung zum Inhalt der Anhörung gegeben. Die Beklagte hätte daher mangels sicherer Anhaltspunkte für das Vorliegen einer abschließenden Stellungnahme bei der Schwerbehindertenvertretung nachfragen müssen, um eine Klarstellung zu erreichen (vgl. BAG, Urt. v. 25.05.2016 - 2 AZR 345/15). Das habe sie nicht getan.

C.

Kontext der Entscheidung

Während die Entscheidung für sich gesehen in erster Linie die bisherige Rechtsprechung des BAG bestätigt, ist ihre Prozessgeschichte besonders spannend. In erster und zweiter Instanz drehte sich der Rechtsstreit nämlich vor allem um die Frage, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, vor einer ordentlichen Kündigung in der Wartezeit ein Präventionsverfahren gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX durchzuführen.

Die Vorschrift verpflichtet den Arbeitgeber, u.a. die Schwerbehindertenvertretung möglichst frühzeitig einzuschalten, wenn personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis eintreten, die zur Gefährdung des Arbeitsverhältnisses führen können. Dies war hier nicht geschehen.

Das ArbG Düsseldorf urteilte insofern, dass die Kündigung gemäß § 134 BGB i.V.m. § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX unwirksam sei, da der Verstoß gegen § 167 Abs. 1 SGB IX eine Benachteiligung wegen der Behinderung des Klägers indiziere (ArbG Düsseldorf, Urt. v. 28.06.2024 - 1 Ca 18/24: vgl. auch: ArbG Köln, Urt. v. 20.12.2023 - 18 Ca 3954/23). Die Beklagte habe die Indizwirkung nicht nach § 164 Abs. 2 Satz 2 SGB IX i.V.m. § 22 AGG widerlegt.

Das LArbG Düsseldorf änderte das erstinstanzliche Urteil und wies die Klage ab (LArbG Düsseldorf, Urt. v. 15.05.2025 - 11 SLa 449/24). Es bestehe keine Verpflichtung des Arbeitgebers, vor einer ordentlichen Kündigung während der Wartezeit ein Präventionsverfahren gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX durchzuführen. Gegen sie sprächen die Gesetzessystematik und -historie, Gründe der Praktikabilität und der Zweck des § 167 Abs. 1 SGB IX. Der Abbau der Arbeitslosigkeit unter schwerbehinderten Menschen werde erschwert, wenn Arbeitgeber in der Erprobung der Zusammenarbeit eingeschränkt würden.

Die Revision zum BAG ließ das LArbG Düsseldorf zu, da die Frage, welche Auswirkung die Entscheidung des EuGH vom 10.02.2022 (C-485/20) für das deutsche Kündigungsrecht gegenüber schwerbehinderten Menschen habe, bislang höchstrichterlich nicht geklärt sei. Die in Bezug genommene Entscheidung des EuGH beschäftigt sich damit, ob Art. 5 RL 2000/78/EG (Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf) dahin gehend auszulegen sei, dass ein Arbeitgeber verpflichtet sei, einen Arbeitnehmer mit Behinderung auf einem anderen Arbeitsplatz zu beschäftigen, wenn dieser wesentliche Funktionen seines bisherigen Arbeitsplatzes nicht mehr erfüllen könne und dies keine unverhältnismäßige Belastung für den Arbeitgeber darstelle.

Da das BAG in seinem Urteil vom 03.04.2025 (2 AZR 178/24) bestätigt, dass ein Präventionsverfahren während der Wartezeit nicht durchgeführt werden müsse, ging man für das vorliegende Verfahren überwiegend von einer ähnlichen Entscheidung zugunsten des Arbeitgebers aus. Vor dem Hintergrund der Formfehler bei der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung kam es auf diese ursprüngliche Streitfrage gar nicht mehr an. Das BAG positionierte sich – mangels Erheblichkeit – nicht mehr dazu.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Die Entscheidung zeigt eindrücklich auf, wie wichtig es für den Arbeitgeber ist, die gesetzlichen Formvorschriften einzuhalten und wie weitreichend die Konsequenzen sein können, wenn dies nicht geschieht. Arbeitgeber sollten, wenn es um die ordentliche Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer geht, bei ihrer Zeitplanung berücksichtigen, dass die Stellungnahmefrist der Schwerbehindertenvertretung analog § 102 Abs. 2 BetrVG eine Woche beträgt. Dies gilt entsprechend für Arbeitgeber im öffentlichen Dienst – und zwar auch dann, wenn für die Beteiligung des Personalrats kürzere Fristen in den jeweils anwendbaren Personalvertretungsgesetzen vorgesehen sind. Erst nach Ablauf der Frist nach § 102 Abs. 2 BetrVG analog kann die Kündigung wirksam ausgesprochen werden.

Im Hinblick auf Stellungnahmen der Schwerbehindertenvertretung gilt es – wie bei Äußerungen des Betriebsrats – zu bedenken, dass diese nur dann als abschließend verstanden werden können, wenn eine ausdrückliche und vorbehaltlose Zustimmung oder eine eindeutige Äußerung, von einer Stellungnahme abzusehen, vorliegen. Ist dies nicht der Fall, ist Arbeitgebern zu empfehlen, das entsprechende Gremium um Klarstellung zu bitten. Hilfreich dürfte es insofern sein, die vom Arbeitgeber übergebenen Anhörungsformulare so auszugestalten, dass sie klare Entscheidungen dokumentieren (Zustimmung, Widerspruch, keine Stellungnahme). Zudem sollte der Vordruck mit „Diese Stellungnahme ist abschließend. Von einer vollständigen Ausschöpfung der Anhörungsfrist wird abgesehen.“ oder einem ähnlichen „Abbinder“ enden.

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Neben der Frage der ordnungsgemäßen Anhörung der Schwerbehindertenvertretung behandelt das Urteil die Frage, ob der Kläger aufgrund seines prozessualen Verhaltens auf die Rüge einer fehlerhaften Anhörung verzichtet hat. Das BAG verneint dies und stellt klar, dass ein Verzicht nur angenommen werden könne, wenn der Arbeitnehmer im Prozess eindeutig und unzweifelhaft zu erkennen gebe, dass er sich auf einen bestimmten Unwirksamkeitsgrund nicht oder nicht mehr berufen wolle. Ein bloßes Schweigen zwischen Klageschrift und Revisionsbegründung reiche nicht aus.