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Orientierungssatz zur Anmerkung

Werden Überstundenzuschläge nur fällig, wenn die für Vollzeitbeschäftigte geltenden wöchentlichen Arbeitszeiten überschritten werden, kann darin eine Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten liegen sowie eine mittelbare Diskriminierung von Frauen.

A.

Problemstellung

Überstundenzuschläge geraten aktuell nicht nur in die steuerpolitische Diskussion, sondern auch arbeitsrechtlich in den Blickpunkt. Viele Tarifverträge knüpfen Überstundenzuschläge daran, dass die geleistete Arbeitszeit die für Vollzeit-Beschäftigte geltende wöchentliche Arbeitszeit überschreitet. Für Teilzeitbeschäftigte bedeutet das, dass sie erst ab einer höheren Zahl an Überstunden in den Genuss dieser Zuschläge kommen. Das BAG hat dem EuGH mit seinem Beschluss zur Vorabentscheidung die Gelegenheit gegeben, offene Fragen zur diskriminierungsrechtlichen Behandlung solcher festen Auslösegrenzen zu beantworten. Dabei geht es auch darum, ob eine Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten zugleich eine mittelbare Diskriminierung von Frauen darstellt und inwieweit ein solcher Zusammenhang mittels statistischer Methoden nachgewiesen werden kann.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Geklagt hatten zwei weibliche Pflegekräfte, die teilzeitbeschäftigt waren, eine im Umfang von 40%, die andere im Umfang von 80% der tariflich anwendbaren regelmäßigen Arbeitszeit von 38,5 Stunden/Woche. Kraft der für sie geltenden tarifvertraglichen Regelung wurden Überstundenzuschläge erst dann fällig, wenn die Arbeitszeit 38,5 Stunden/Woche überschreitet.

Die Klägerinnen beriefen sich darauf, durch diese Regelung aufgrund der Beschäftigung in Teilzeit und mittelbar auch aufgrund des Geschlechts diskriminiert zu sein. Hierfür spreche schon die geschlechtsspezifische, statistische Verteilung von teilzeit- und vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer:innen unter den über 5.000 Beschäftigten der Beklagten: Von den Teilzeitbeschäftigten waren 85% Frauen und 15% Männer, während die Verteilung bei den Vollzeitbeschäftigten 68% Frauen zu 32% Männer betrug. Sie machten daher sowohl die Zahlung der Überstundenzuschläge als auch einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend.

Die Vorlagefragen des Achten Senats bezogen sich darauf, inwiefern die Auslösegrenzen als Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten, aber auch von Frauen angesehen werden können. Sie bezogen sich darüber hinaus auch auf zwei konkrete Gründe, die in Betracht kämen, eine solche Ungleichbehandlung zu rechtfertigen: den Arbeitgeber von der Anordnung von Überstunden abzuhalten und gleichzeitig zu verhindern, dass Vollzeitbeschäftigte ihrerseits gegenüber Teilzeitbeschäftigten benachteiligt werden. Mit Blick auf eine mögliche mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts fragte er nach den Anforderungen, die an statistische Aussagen als Beweismittel zu stellen sind. Genügt es, dass der Anteil der Frauen unter den Vollzeitbeschäftigten erheblich geringer ist, oder müssen Frauen in der Vergleichsgruppe der Vollzeitbeschäftigten absolut gesehen in der Unterzahl sein?

In seiner Entscheidung bekräftigte der EuGH die Ausführungen aus der Rechtssache „Lufthansa CityLine“ (EuGH, Urt. v. 19.10.2023 - C-660/20), wonach fixe Auslösegrenzen eine Ungleichbehandlung von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten darstellen, welche einer gesonderten Rechtfertigung bedürfen. Die vorliegend von den Tarifvertragsparteien verfolgten Gründe könnten diese nicht tragen. Denn ein Arbeitgeber werde durch die Regelung ja gerade nicht davon abgehalten, für Teilzeitbeschäftigte Überstunden bis zum Erreichen des wöchentlichen Vollzeit-Volumens anzuordnen. Auch liege für Vollzeitbeschäftigte kein Nachteil darin, wenn auch für Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte gleichermaßen mit der ersten überobligatorischen Arbeitsstunde Anspruch auf einen Zuschlag besteht.

Der EuGH geht abschließend auf die Frage ein, inwiefern die statistische Verteilung von Frauen und Männern auf Untergruppen von Beschäftigten von Bedeutung für den Nachweis einer mittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ist. Eine solche liegt nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. b RL 2006/54 in einer Situation vor, „in der dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen des einen Geschlechts in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligen können“. Dies könne nach den innerstaatlichen Vorschriften auch mittels eines statistischen Beweises festgestellt werden (EuGH, Urt. v. 03.10.2019 - C-274/18 „Schuch-Ghannadan“). Inwiefern ein solcher Beweis aussagekräftig ist, sei von den innerstaatlichen Gerichten zu bewerten. Es gelten jedoch folgende Grundsätze:

Der Begriff der mittelbaren Diskriminierung sei durch qualitative Elemente geprägt. Statistische, also quantitative, Beweise könnten nur ein Element im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Umstände sein. Dies zugrunde gelegt sei zunächst die Gesamtheit der von der Regelung betroffenen Beschäftigten zu berücksichtigen. Der Vergleich sei zwischen der Gruppe der männlichen und der weiblichen Arbeitskräfte dahin gehend vorzunehmen, wie groß der Anteil der Personen ist, die von der nachteiligen Regelung betroffen seien. Nicht entscheidend sei dann, ob Frauen in der Gruppe, die nicht von der Regelung erfasst sind, in der Minderheit sind.

Außerdem nimmt der EuGH Stellung zur vorgelegten Frage nach der Benachteiligung von Untergruppen. Im Urteil vom 26.01.2021 (C-16/19 „Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie“) war festgehalten worden, dass auch die Diskriminierung einer Gruppe von Menschen mit Behinderung gegenüber einer anderen Teilgruppe möglich sei. Dies sei, so der EuGH nun, allerdings nicht auf die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts übertragbar. Diese setze stets einen Vergleich der Situation von Frauen mit der von Männern voraus. Eine Benachteiligung von „Untergruppen“ sei keine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts.

C.

Kontext der Entscheidung

Der EuGH bestätigt in der vorliegenden Rechtssache die Grundsätze, die er in der Entscheidung in der Rechtssache „Lufthansa CityLine“ gebildet hat (EuGH, Urt. v. 19.10.2023 - C-660/20, hierzu etwa Kocher, ArbuR 2024, 204; Stach, NZA 2023, 1383), die dem Gerichtshof vom Zehnten Senat vorgelegt worden war (BAG, Beschl. v. 11.11.2020 - 10 AZR 185/20 (A)). Darin hat der EuGH es bereits abgelehnt, den Vergleich nur auf die Höhe der Vergütung bei einer konkret geleisteten Arbeitszeit zu beziehen. Vielmehr müsse in einen Vergleich die Perspektive einbezogen werden, ob für Arbeitszeiten, die über die individuell geltende wöchentliche Arbeitszeit hinausgehen, Zuschläge gezahlt werden. Sofern dies bei Vollzeitbeschäftigten bei der ersten überobligatorischen Stunde der Fall ist, Teilzeitbeschäftigte aber die für Vollzeitbeschäftigte geltende wöchentliche Arbeitszeit erreichen müssten, liege darin eine Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten, die rechtfertigungsbedürftig ist.

In der Rechtssache „Lufthansa City Line“ hatte sich der EuGH bereits mit der Frage befasst, ob die (u.a. gesundheitliche) Belastung durch (absolut gesehen) lange Arbeitszeiten geeignet sind, feste Auslösegrenzen zu rechtfertigen, sowie die Erwägung, dass dadurch Arbeitgeber von einer übermäßigen Heranziehung abgehalten werden sollten. Er hatte entschieden, dass diese Gründe – kurz gesagt – auf „objektiven und transparenten“, konkret ermittelten Tatsachen beruhen müssten, also nicht pauschal vorgebracht werden könnten, um fixe Auslösegrenzen zu rechtfertigen.

Zum Maßstab der Rechtfertigung hatte nach mehreren Entscheidungen des EuGH Unsicherheit bestanden (EuGH, Urt. v. 15.12.1994 - C-399/92 „Helmig u.a.“: aufgrund einer Betrachtung der Gesamtvergütung keine ungleiche Behandlung; EuGH, Urt. v. 27.05.2004 - C-285/02 „Elsner-Lakeberg“: Betrachtung einzelner Vergütungsbestandteile; EuGH, Urt. v. 06.12.207 - C-300/06 „Voß“: Vergleich der Gesamtvergütung). Allerdings waren die Fallkonstellationen unterschiedlich gewesen, weil es etwa um Fälle gegangen war, in denen Überstunden gar nicht oder geringer vergütet wurden als reguläre Arbeitsstunden (zur Systematik der Entscheidungen Kocher, ArbuR 2024, 204, 205; Stach, NZA 2023, 1383). Der EuGH hatte in „Lufthansa CityLine“ sodann klargestellt, dass auf die individuell geltende Arbeitszeit abzustellen ist.

Die Entscheidungen ergeben das Bild, dass unterschiedliche Maßstäbe gebildet werden können: Eine Diskriminierung scheidet sowohl in Hinblick auf konkrete Entgeltbestandteile als auch in Hinblick auf die – bei gleicher Arbeitszeit – zu zahlende Gesamtvergütung aus (Kocher, ArbuR 2024, 204, 206).

Aus der vorliegenden Entscheidung ergeben sich nun weitere Aussagen zur möglichen Rechtfertigung einer festen Auslösegrenze. Das Ziel, den Arbeitgeber von der Anordnung weiterer Überstunden abzuhalten, sowie der Wunsch, eine Benachteiligung von Vollzeitbeschäftigten zu vermeiden, genügen zur Rechtfertigung nicht. Welche Anforderungen eine solche Rechtfertigung nach Ansicht des EuGH haben müsste, klärt der Gerichtshof aber nicht. Inwiefern kann geltend gemacht werden, dass überlange Arbeitszeiten mit erheblichen Gesundheitsgefahren einhergehen und deshalb auf die absolute Zahl von Überstunden abzustellen ist (zum Vorschlag eines „Programmsatzes“ in den Tarifverträgen Stach, NZA 2023, 1383, 1384).

Von großer Bedeutung ist darüber hinaus, ob in einer Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten auch eine mittelbare Diskriminierung von Frauen liegt, weil infolgedessen über die Unwirksamkeit der diskriminierenden Regelung zugunsten der Beschäftigung („Gleichbehandlung nach oben“) hinaus sogar Entschädigungsansprüche der Beschäftigten gemäß § 15 Abs. 2 AGG in Betracht kommen. Außerdem führen Verstöße gegen das Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts als Konkretisierung des grundrechtlichen Gebots aus Art. 21 GRCh stets zur Unanwendbarkeit einer mitgliedstaatlichen Regelung auch im Verhältnis zwischen Privaten (vgl. z.B. EuGH, Urt. v. 22.11.2005 - C-144/04 Rn. 77 „Mangoldt“; zum Urlaubsanspruch EuGH, Urt. v. 06.11.2018 - C-684/16 Rn. 75 „Max-Planck-Gesellschaft“), was in anderen Konstellationen streitentscheidend sein könnte. Der Gerichtshof bejaht die Möglichkeit einer mittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und legt den gleichen Maßstab an wie bei der Benachteiligung aufgrund der Teilzeitbeschäftigung.

Welche Anforderungen aus unionsrechtlicher Sicht an eine solche Statistik gestellt werden (vgl. zur deutschen Rechtslage Schlachter in: ErfKomm, 24. Aufl. 2024, § 22 AGG Rn. 9; Zwanziger in: Deinert/Wenckebach/Zwanziger, Arbeitsrecht - Handbuch für die Praxis, 11. Aufl. 2023, § 93 Rn. 195), hat der Gerichtshof mit der vorliegenden Entscheidung auf den Punkt gebracht. Um den Zusammenhang zwischen einem „neutralen“ Differenzierungskriterium und einem verbotenen Diskriminierungsmerkmal mithilfe einer Statistik nachzuweisen, ist der Anteil der Frauen mit dem der Männer zu vergleichen, die von der betreffenden Regelung negativ betroffen sind. Doch nicht jeder relevante Unterschied führt diesbezüglich bereits zur Annahme einer mittelbaren Ungleichbehandlung. Dies sei ein „qualitatives“ Kriterium, was weitere Feststellungen voraussetzt – nach hiesigem Sprachgebrauch wäre wohl von einer „wertenden Betrachtung“ die Rede. Die unionsrechtlichen Vorgaben decken somit den Ansatz des BAG (vgl. hierzu Mohr in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2024, Art. 10 RL 2000/78/EG Rn. 12).

Zu einer weiteren Frage nimmt der Gerichtshof vorliegend hingegen keine Stellung. Trägt eine Person ausreichend Indizien für eine Diskriminierung vor und gelingt ihr im Bestreitensfall auch der Beweis dieser (bloßen) Indiztatsachen, so führt dies gemäß § 22 AGG dazu, dass es dem Arbeitgeber obliegt, diese Vermutung auszuräumen. Kann eine Statistik ein solches Indiz darstellen? Die Aussagen des Gerichtshofs in der vorliegenden Entscheidung dürften sich nur auf die Vorfrage beziehen, ob zwischen dem Kriterium der Teilzeitbeschäftigung und dem Geschlecht eine hinreichende Beziehung besteht. Auf die in Art. 19 RL 2006/54/EG ausdrücklich geregelte „Beweislast“ für die Frage, ob eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts beruht, dürfte sich der Gerichtshof nicht beziehen. Hierzu hat kein Anlass bestanden, weil es aufgrund der Anwendung des Tarifvertrags unstreitig ist, dass die Ungleichbehandlung auf dem Merkmal der Teilzeitbeschäftigung – und damit mittelbar auf dem Geschlecht – beruht.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Feste Auslösegrenzen für Überstundenvergütungen sind in zahlreichen Tarifverträgen enthalten, die vom EuGH verhandelte Rechtsfrage hat in Deutschland daher große Bedeutung. So sieht beispielsweise in § 7 Abs. 7 TVöD/TV-L vor, dass Überstunden nur solche wöchentlichen Arbeitszeiten sind, die die Arbeitszeit von Vollzeit-Beschäftigten übersteigen. Arbeitgeber, die die feste Auslösegrenze nicht etwa mit dem Gesundheitsschutz rechtfertigen können, müssen Teilzeitbeschäftigte gleichstellen, indem sie eine Angleichung nach oben vornehmen. Anders formuliert: Überstundenzuschläge sind auch für die betreffenden Teilzeitbeschäftigten bereits ab der ersten Arbeitsstunde zu zahlen, die die individuell geltende Arbeitszeit überschreitet. Dies gilt auch für Sachverhalte, die in der Vergangenheit liegen. Die Entscheidung gibt Anlass, die betreffenden Tarifverträge zu überarbeiten, wobei den Anforderungen des EuGH auf unterschiedliche Art und Weise Rechnung getragen werden könnte.

Auch das zweite Thema der Entscheidung, der Nachweis einer Diskriminierung mithilfe einer Statistik, ist für die Prozessführung von großer Bedeutung. Im vorliegenden Verfahren diente die Statistik dazu, eine mittelbare Diskriminierung zu begründen. Zu diesem Zweck besteht die – nach den Worten des Gerichtshofs „beste“ – Methode darin, in der statistischen Erhebung – im Falle der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts – den Anteil der Frauen und Männer aufzuschlüsseln und diesen mit ihrem Anteil unter denjenigen, die von der benachteiligenden Regelung erfasst werden, zu vergleichen.

Die Bedeutung statistischer Nachweise wird in zahlreichen verwandten Konstellationen relevant. Dies betrifft etwa die Frage, wie eine Diskriminierung nachgewiesen werden kann, die durch ein algorithmisches System erfolgt. Gerade die Entscheidung von auf maschinelles Lernen basierenden Systemen können selbst von Expert:innen nicht nachvollzogen werden („Black Box“). Solche Systeme werden von den Arbeitgebern aktuell zunehmend im Arbeitsverhältnis eingesetzt. Um eine Diskriminierung diesbezüglich nachzuweisen, können statistische Aussagen diese Leerstelle überbrücken, indem sie nicht die „Gründe“ der Entscheidung offenlegen, sondern sich auf eine diskriminierende „Wirkung“ beziehen.

Ein ganz anderer Bezug ist rechtspolitischer Natur. Die aktuelle Bundesregierung plant, Überstundenzuschläge bereits 2025 steuer- und abgabenfrei zu stellen. Sofern diese Regelung nur für Zuschläge gelten soll, die für über Vollzeit hinausgehende Überstunden gezahlt werden, droht die Diskriminierung von Teilzeit-Beschäftigten vertieft zu werden. Sofern sie hingegen für Zuschläge ab der ersten übervertraglich geleisteten Arbeitsstunde greift, besteht ein gewisser Anreiz für missbräuchliche arbeitsrechtliche Konstruktionen und Abruf-Arbeit. Voraussetzung für die Wirksamkeit der Regelung ist ohnehin, dass Überstunden überhaupt bezahlt werden, was nach Angaben des statistischen Bundesamts 2023 überwiegend nicht geschieht (statistisches Bundesamt 2024, Bezahlte und unbezahlte Überstunden der Arbeitnehmer in Deutschland von 2000 bis 2023). Wie so oft steckt bei einer Neuregelung der Teufel also im Detail.