juris PraxisReporte

Leitsätze

1. Im Rahmen eines Bekanntmachungsverfahrens nach § 26b Abs. 2 VermAnlG ist eine förmliche Anhörung auch nicht gemäß § 28 VwVfG analog geboten.
2. Zur Vermeidung einer unverhältnismäßigen beziehungsweise ermessensfehlerhaften Bekanntmachung nach § 26b Abs. 2 VermAnlG kann es im Einzelfall ausnahmsweise erforderlich sein, vor einer entsprechenden Bekanntmachung den jeweils betroffenen Anbieter formlos zu informieren, wenn diese hierdurch nicht entgegen der gesetzgeberischen Intention verzögert wird.
3. Für die Einordnung eines Anlageprodukts als Vermögensanlage i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG ist es hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „im Austausch für“ nicht von Bedeutung, woher der vertraglich vereinbarte vermögenswerte Ausgleich für die Überlassung von Geld stammt oder wer diesen leistet.
4. Das Tatbestandsmerkmal im Austausch für bezieht sich nicht auf konkrete Leistungspflichten aus einem zivilrechtlichen Schuldverhältnis, sondern auf das Motiv des Anlegers und damit auf die Geschäftsgrundlage der (zivilrechtlichen) Vereinbarung.
5. In § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG existiert kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der strukturellen oder wirtschaftlichen Vergleichbarkeit mit den Vermögensanlagen in den übrigen Katalogtatbeständen des § 1 Abs. 2 VermAnlG.
6. Liegen die im Gesetz ausdrücklich angeführten Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG vor, so impliziert dies nach der Vorstellung des Gesetzgebers bereits die wirtschaftliche Vergleichbarkeit mit den Vermögensanlagen in den übrigen Katalogtatbeständen des § 1 Abs. 2 VermAnlG.

A.

Problemstellung

In § 26b Abs. 2 VermAnlG heißt es:

„Liegen der Bundesanstalt Anhaltspunkte dafür vor, dass

1. ein Anbieter Vermögensanlagen öffentlich anbietet, obwohl

a) diese entgegen § 5b eine Nachschusspflicht vorsehen,

b) entgegen § 6 kein Verkaufsprospekt veröffentlicht wurde oder

c) der Verkaufsprospekt nach § 8a nicht mehr gültig ist oder

2 entgegen § 8 ein Verkaufsprospekt vor dessen Billigung veröffentlicht wurde,

so kann die Bundesanstalt diesen Umstand auf ihrer Internetseite öffentlich bekannt machen“.

Der VGH Kassel musste wieder einmal bewerten, ob eine bestimmte öffentliche Bekanntmachung der BaFin nach Maßgabe von § 26b Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b VermAnlG rechtens war. Das öffentliche Angebot von Vermögensanlagen ohne Verkaufsprospekt (sog. Schwarzangebot) ist in diesem Zusammenhang der häufigste Anwendungsfall.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Antragstellerin wendete sich im Besprechungsfall gegen eine öffentliche Bekanntmachung auf der Homepage der BaFin, in der die BaFin beschrieb, dass sie Anhaltspunkte dafür hätte, dass Vermögensanlagen ohne den erforderlichen Prospekt öffentlich angeboten werden (§ 26b Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b VermAnlG).

Vor dem Verwaltungsgericht hatte die Antragstellerin mit ihrem Antrag auf Löschung dieser Bekanntmachung keinen Erfolg. Dies war nun auch vor dem VGH Kassel so; dieser beließ die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf eine Beschwerde der Antragstellerin hin unverändert.

Zunächst einmal sei die streitbefangene Bekanntmachung nicht als formell rechtswidrig anzusehen. Denn die Bekanntmachung stelle bereits keinen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG dar. Auch wenn die Antragstellerin darüber hinaus meine, dass § 28 VwVfG trotz der nicht bestehenden Qualität der Bekanntmachung als Verwaltungsakt analog hätte angewendet werden müssen, so verfängt dieser Einwand nicht. Denn es fehle letztlich an Anhaltspunkten für das Vorliegen einer planmäßigen Regelungslücke, die sodann eine Analogie rechtfertigen könnten.

Ferner stelle sich die streitbefangene Bekanntmachung auch nicht als materiell rechtswidrig dar. Weder seien (ehedem nur eingeschränkt überprüfbare) Ermessensfehler erkennbar noch sei die Bekanntmachung in unverhältnismäßiger Weise erfolgt.

Maßgeblich für eine ordnungsgemäße Ermessensbetätigung sei jedenfalls eine Abwägung unter Orientierung an dem Zweck der Bekanntmachung nach § 26b Abs. 2 VermAnlG. Danach müsse die Öffentlichkeit von vornherein möglichst zügig über einen der in § 26b Abs. 2 VermAnlG aufgezählten Missstände informiert werden. Daran gemessen komme die von der Antragstellerin geforderte Kontaktaufnahme im Vorfeld einer Bekanntmachung durch die BaFin nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht. An einem entsprechenden Vortrag der Antragstellerin mit Blick auf die streitbefangene Bekanntmachung fehle es jedoch.

Auch könne ein etwaiger Entfall der Erforderlichkeit der Bekanntmachung nicht mit einer zu erwartenden Aussetzung oder Einstellung des Angebots auf freiwilliger Basis begründet werden. Denn dann könne die BaFin praktisch nie eine Bekanntmachung vornehmen, Missbrauchskonstellationen wären vorstellbar.

Sofern die Antragstellerin zudem die Angemessenheit der Bekanntmachung bezweifelt, könne insbesondere unter Verhältnismäßigkeitsaspekten kein Problem hinsichtlich der materiellen Rechtsmäßigkeit der Bekanntmachung erblickt werden. Denn die BaFin habe letztlich im Rahmen einer Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Bekanntmachung mit dem privaten Interesse der Antragstellerin insbesondere auch den mit der Bekanntmachung drohenden Reputationsschaden berücksichtigt.

Darüber hinaus liege als Grundlage der streitgegenständlichen Bekanntmachung auch ein seitens der Antragstellerin bestrittenes Angebot für eine Vermögensanlage i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG vor. Das Verwaltungsgericht habe die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Bekanntmachung i.S.d. § 26b Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b VermAnlG hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals einer Vermögensanlage i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG jedenfalls zutreffend festgestellt. Bei dem seitens der Antragstellerin angebotenen Anlageprodukt handle es sich auch aus Sicht des VGH um eine solche Vermögensanlage.

C.

Kontext der Entscheidung

Zunächst einmal ist kritisch zu sehen, dass die Frage, ob im Besprechungsfall als Grundlage einer Bekanntmachung i.S.d. § 26 Abs. 2 VermAnlG überhaupt die entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen vorlagen (insbesondere ob eine taugliche Vermögensanlage öffentlich angeboten wurde), von außen kaum wirklich nachvollzogen werden kann. Denn die Ausgangsentscheidung (VG Frankfurt, Beschl. v. 22.04.2024 - 7 L 131/24.F) wurde interessanterweise nicht veröffentlicht. Dies stellt zuletzt leider keinen Einzelfall dar, obwohl Entscheidungen mit BaFin-Bezug natürlich eine enorme Bedeutung auch für etwaig weitere gleichförmige Verfahren zukommt. Gemäß der Rechtsprechung des BVerwG (Urt. v. 26.02.1997 - 6 C 3/96 - NJW 1997, 2694; bestätigt auch durch BVerfG, Beschl. v. 14.09.2015 - 1 BvR 857/15 - GRUR 2016, 313) sind jedenfalls alle für die Öffentlichkeit (potenziell oder tatsächlich) relevanten Entscheidungen zu veröffentlichen; ein Veröffentlichungsermessen seitens der Gerichte besteht gerade nicht. Gerade bei Fällen wie vorliegend ist die Relevanz auch klar und ohne jeden Zweifel erkennbar. Das nach § 1 Abs. 3 Satz 1 FinDAG für Klagen und Anträge gegen die BaFin stets zuständige VG Frankfurt sollte daher sämtliche Entscheidungen mit BaFin-Bezug durchgängig veröffentlichen. Das macht gerade wegen der gebotenen Anonymisierung zwar Arbeit, muss aber letztlich sein.

Der VGH Kassel bestätigt nunmehr seine Rechtsprechung, wonach Bekanntmachungen der BaFin keine Qualität als Verwaltungsakt zukommt. Dies wurde zuerst hinsichtlich Bekanntmachungen i.S.d. § 124 Abs. 1 WpHG entschieden (VGH Kassel, Beschl. v. 19.09.2019 - 6 B 860/19), später dann konsequent auch hinsichtlich Bekanntmachungen i.S.d. § 26b Abs. 2 VermAnlG (VGH Kassel, Beschl. v. 17.03.2021 - 6 B 84/21 - BKR 2021, 777 m. Anm. Hippeli). Derartige Bekanntmachungen sollen schließlich lediglich der Information der Öffentlichkeit dienen und keine Rechtsfolge herbeiführen. Warum dann gleichwohl eine Anhörung i.S.v. § 28 VwVfG analog geboten sein sollte, erschließt sich tatsächlich nicht. § 28 VwVfG als Ausdruck rechtsstaatlichen Verfahrens und zugleich eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes kann schließlich allenfalls dann analog anwendbar sein, wenn eine dem Verwaltungsverfahren entsprechende Entscheidungssituation besteht, die beabsichtigte Maßnahme wie ein Verwaltungsakt unmittelbar in Grundrechtspositionen eines Rechtssubjekts einzugreifen droht und vergleichbare Wirkungen hätte, sofern spezielle Rechtsvorschriften fehlen (vgl. Kallerhoff/Mayen in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 28 Rn. 25). Im Fall gerade des § 26b Abs. 2 VermAnlG hat der Gesetzgeber allerdings eine bewusste Entscheidung getroffen („Um mögliche Schäden abzuwenden, ist ein schnelles Handeln der Bundesanstalt erforderlich“, vgl. BT-Drs. 18/3994 v. 11.03.2015, S. 51), so dass für eine planwidrige Regelungslücke im Sinne einer etwaigen analogen Anwendung des § 28 VwVfG kein Raum mehr sein kann. Denn die Vornahme eines Anhörungsverfahrens würde dieses schnelle Handeln erkennbar beeinträchtigen. Insofern überzeugt die Argumentation des VGH an dieser Stelle. Damit gilt zwar nun tatsächlich die Formel „Die BaFin darf erst schießen und muss dann erst fragen“ (https://www.kapital-markt-intern.de/start/aktuelles/bafin-und-prospektpflicht-zweifel-erst-schiessen-dann-fragen/, zuletzt abgerufen am 12.06.2025), vor dem Hintergrund des bezweckten erhöhten Schutzes von Anlegern und zahlreicher Missbrauchsfälle am „Grauen Kapitalmarkt“ vor Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes im Jahr 2015 erscheint diese Formel aber gerechtfertigt, jedenfalls wenn zumindest ein (effektiver) nachträglicher Rechtsschutz gegen das Bekanntmachungshandeln der BaFin sichergestellt ist.

Letztlich rügen Antragsteller in Fällen wie vorliegend stets, dass die Bekanntmachung ihrer Ansicht nach unverhältnismäßig war, wobei sie dabei insbesondere auf ihren Reputationsschaden abstellen (vgl. zudem noch im Kontext von § 26b Abs. 1 VermAnlG VGH Kassel, Beschl. v. 04.10.2021 - 6 B 1553/21; allgemein Landwers, Behördliche Öffentlichkeitsarbeit im Recht, 2019, S. 285 ff.; John, BKR 2020, 335, 336 f.). Dieses Vorbringen ist jedoch aussichtslos, da jede öffentliche Bekanntmachung mit Blick auf tatsächliche oder vermeintliche Gesetzesverstöße immer eine Art Reputationsschaden in sich trägt und der Gesetzgeber dies im Zuge der Etablierung des Kleinanlegerschutzgesetzes bewusst in Kauf genommen hat. Mildere Mittel als die Vornahme der öffentlichen Bekanntmachung sind bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen letztlich nicht wirklich vorstellbar.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Die Auswirkungen für die Praxis sind überschaubar, denn der VGH Kassel bleibt seiner Linie zu öffentlichen Bekanntmachungen seitens der BaFin treu. Jedenfalls nach Maßgabe von § 26 Abs. 2 VermAnlG gilt für die BaFin bei Vorliegen von entsprechenden Anhaltspunkten: „Erst schießen, dann fragen“. Rechtsschutz (in Form des Begehrens nach Löschung der Bekanntmachung oder womöglich in Form der Geltendmachung von Amtshaftung) können Betroffene nur nachträglich erlangen; vorher muss die BaFin regelmäßig keine Anhörung und damit auch nicht die etwaige Inanspruchnahme von vorbeugendem Rechtsschutz ermöglichen.