juris PraxisReporte

Orientierungssatz

Die zur Aufhebung der elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB entwickelten Grundsätze über die Erteilung einer Sorgerechtsvollmacht gelten auch für die erstmalige Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge gemäß § 1626a Abs. 2 BGB.

A.

Problemstellung

Kann bei Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Abs. 2 BGB die Erteilung einer Sorgerechtsvollmacht einen in die Entscheidung einzubeziehenden Umstand darstellen?

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Vater begehrt die gemeinsame elterliche Sorge für die beiden nichtehelich geborenen, bei ihrer alleinsorgeberechtigten Mutter lebenden gemeinsamen Söhne.

Das Amtsgericht hatte den Antrag zurückgewiesen, weil die Übertragung der elterlichen Sorge angesichts fehlender elterlicher Kommunikation nicht dem Kindeswohl entspreche. Hiergegen wandte sich der Vater mit seiner Beschwerde. Zwischenzeitlich hat er der Mutter eine umfassende Sorgerechtsvollmacht für sämtliche Angelegenheiten erteilt. Er sei auch mit dem Lebensmittelpunkt der Kinder bei der Mutter einverstanden.

Das OLG Hamburg hat dem Vater – mit Ausnahme des Aufenthaltsbestimmungsrechts – gemäß § 1626a Abs. 2 BGB die gemeinsame elterliche Sorge übertragen.

Soweit angesichts der fehlenden Kommunikationsbasis der Eltern an sich die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspreche, sei jedoch die erteilte Sorgerechtsvollmacht zu beachten. Die auf § 1671 BGB bezogene Rechtsprechung des BGH zur Sorgerechtsvollmacht sei auf die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge gemäß § 1626a Abs. 2 BGB zu übertragen. Infolge einer erteilten Sorgerechtsvollmacht könne die gemeinsame elterliche Sorge auch ohne Vorliegen der üblichen Mindestanforderungen anzuordnen sein. Einer Vollmachtserteilung durch den nicht sorgeberechtigten Elternteil stehe auch nicht entgegen, dass der Vollmachtgeber im Zeitpunkt der Erteilung der Vollmacht keine Befugnisse einräumen könne, weil ihm die elterliche Sorge nicht zustehe. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Vollmachtserteilung eine von den subjektiven Rechten zu unterscheidende Fähigkeit des Bevollmächtigten begründe.

C.

Kontext der Entscheidung

Nach § 1626a Abs. 2 Satz 1 BGB hat das Gericht auf Antrag eines Elternteils zu prüfen, ob die Einrichtung der gemeinsamen Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht (sog. negative Kindeswohlprüfung, vgl. BGH, Beschl. v. 15.06.2016 - XII ZB 419/15 - FamRZ 2016, 1439). Bei einem erheblichen Elternkonflikt ohne ausreichende Kommunikationsbasis scheidet diese Einrichtung grundsätzlich aus. Im Falle eines Elternstreits nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB wird aber eine erteilte Sorgerechtsvollmacht grundsätzlich als milderes Mittel angesehen, die eine Auflösung der elterlichen Sorge vermeidet. Ob diese Grundsätze auch für den Elternstreit nach § 1626a Abs. 2 BGB gelten, ist umstritten. Teilweise wird dies abgelehnt, weil es sich um verschiedene Konstellationen handle (während bei § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB etwas Vorhandenes beendet werden soll, soll bei § 1626a Abs. 2 Satz 1 BGB etwas errichtet werden, was es bisher nicht gibt) und die rein formale Einrichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht dem Sinn und Zweck der Vorschrift entspreche (Bullmann, FuR 2023, 247).

Das OLG Hamburg hat sich dagegen dem OLG Brandenburg (Beschl. v. 21.04.2022 - 10 UF 51/21 - NZFam 2023, 270) angeschlossen, wonach auch bei § 1626a BGB anhand des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden ist, ob die Vollmacht unter den gegebenen Umständen ausreicht, die Kindesbelange verlässlich wahrnehmen zu können. Einer Vollmachtserteilung durch den nicht sorgeberechtigten Elternteil steht nicht entgegen, dass der Vollmachtgeber im Zeitpunkt der Erteilung der Vollmacht keine Befugnisse einräumen könne, weil ihm die elterliche Sorge nicht zusteht (so aber Flux, NZFam 2023, 270). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Vollmachtserteilung eine von den subjektiven Rechten zu unterscheidende Fähigkeit des Bevollmächtigten begründet. Dementsprechend kann auch ein Nichtberechtigter eine Vollmacht erteilen, die dann ohne Rücksicht auf § 185 BGB wirksam ist (so i.E. auch OLG Brandenburg, Beschl. v. 21.04.2022 - 10 UF 51/21 - NZFam 2023, 270).

D.

Auswirkungen für die Praxis

Eine Sorgerechtsvollmacht ist grundsätzlich geeignet, die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge auf den nicht sorgeberechtigten Elternteil nach § 1626a Abs. 2 BGB herbeizuführen. Dafür muss die Vollmacht spätestens im laufenden Verfahren wirksam erteilt werden, dass bloße Anerbieten der Erteilung genügt nicht (BGH, Beschl. v. 29.04.2020 - XII ZB 112/19 - FamRZ 2020, 1171; OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.11.2024 - 13 UF 100/24 - ZKJ 2025, 147; OLG Köln, Beschl. v. 22.07.2022 - 14 UF 66/22 - FamRZ 2022, 1930; vgl. auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.12.2025 - 2 UF 71/25 - NJW-RR 2026, 321).

Nach wirksamer Erteilung kommt es darauf an, ob und ggf. inwieweit die Vollmacht dem bevollmächtigten Elternteil eine ausreichend verlässliche Handhabe zur Wahrnehmung der Kindesbelange gibt, insbesondere ob der vollmachtgebende Elternteil bei fehlender Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr hinreichend mitwirkt bzw. dies erwartet werden kann (BGH, Beschl. v. 29.04.2020 - XII ZB 112/19 - FamRZ 2020, 1171). Diese Verlässlichkeit wird aber grundsätzlich vermutet, weshalb der Elternteil, der die Alleinsorge trotz erteilter Vollmacht für sich reklamiert, die Unzuverlässigkeit des Vollmachtgebers eingehend darlegen sollte (vgl. auch für § 1671 BGB oder § 1666 BGB; OLG Braunschweig, Beschl. v. 18.03.2025 - 1 WF 32/25 - FamRZ 2025, 1271; OLG Bremen, Beschl. v. 07.09.2023 - 5 UF 13/23 - FamRZ 2023, 1973; OLG Frankfurt, Beschl. v. 22.12.2020 - 8 UF 61/18 - FamRZ 2021, 756; OLG Hamburg, Beschl. v. 25.09.2020 - 12 WF 105/20 - FamRZ 2021, 204; Götsche, jurisPR-FamR 3/2022 Anm. 5).