Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin beschäftigt Flugpersonal, das sie einer europäischen Fluggesellschaft zur Verfügung stellt. Während der Corona-Pandemie zeigte sie der beklagten Bundesagentur für Arbeit (BA) Kurzarbeit für ihre in den deutschen Heimatbasen stationierten und hier sozialversicherten Mitarbeiter an. An den Heimatbasen verteilten Vorgesetzte jeweils für die Piloten und für das Bordpersonal die Arbeit. Die Basen haben eine räumliche und technische Mindestausstattung. Die Klägerin hat ihren Sitz in einem EU-Land außerhalb Deutschlands, wo die Geschäfts- und Personalleitung sitzt. Die Flüge selbst werden von einer Zentrale in einem dritten EU-Land geplant, die auch die Tickets verkauft.
Am 26.06./31.07.2020 zeigte die Klägerin Kurzarbeit an und beantragte am 28.08.2020 dann auch Kurzarbeitergeld. Auf die Anzeige hin verneinte die BA mit negativem Anerkennungsbescheid (§ 99 Abs. 3 SGB III) und Widerspruchsbescheid, dass die betrieblichen Voraussetzungen, ein Betrieb/eine Betriebsabteilung in Deutschland, vorlägen.
Das SG Köln hob diesen Bescheid auf und verurteilte die BA mit Urteil vom 28.01.2022 (S 31 AL 682/20) zum Erlass des Anerkennungsbescheids. In der Berufung bestätigte das LSG Essen mit Urteil vom 19.10.2023 (L 9 AL 43/22) die Verurteilung zum Erlass eines Anerkennungsbescheids und verpflichtete die beklagte BA dem Grunde nach, Kurzarbeitergeld an die auf den deutschen Heimatbasen eingesetzten Mitarbeiter für die Zeit von Juni 2020 bis Februar 2021 zu zahlen. Die darauf gerichtete Kombination von Anfechtungs- und Leistungsklage sei zulässig.
Das BSG hat auf die Revision der Beklagten das Urteil des Landessozialgerichts aufgehoben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts zurückgewiesen sowie im Übrigen die Revision zurückgewiesen.
Eingangs stellt das BSG fest, dass das Kurzarbeitergeld als Leistung der Arbeitslosenversicherung unter die VO (EG) 883/2004 falle und gemäß Art. 11 Abs. 3 Buchst. a und Abs. 5 VO (EG) 883/2004 anwendbares Recht das Recht des Beschäftigungsorts (Art. 11 Abs. 3 Buchst. a VO (EG) 883/2004), bei Flugpersonal das der Heimatbasis, sei (Art. 11 Abs. 5). Das BSG hat die Klage auf Verurteilung zur Leistung als unzulässig abgewiesen (1), hat aber die Verurteilung zur Anerkennung der Voraussetzungen des Kurzarbeitergeldes gemäß § 99 Abs. 3 SGB III bestätigt (2).
Auch bei einem Arbeitgeber in einem anderen EU-Land sei kollisionsrechtlich das Recht am Beschäftigungsort der Heimatbasen anzuwenden (Art. 11 Abs. 3 Buchst. a und Abs. 5 VO (EG) Nr. 883/2004 i.V.m. dem für Flugpersonal geltenden Anhang III VO (EG) Nr. 859/2008 v. 20.08.2008 - ABl L 254 v. 20.09.2008, 1).
1. In diesem Verfahren seien Gegenstand der Rechtsmittel immer nur die ablehnenden Bescheide der BA auf die Anzeige der Klägerin. Über die im zweiten Schritt folgende Festsetzung der Leistungen habe die BA noch gar nicht entschieden. Das BSG hätte früher neben der Anerkennung nach § 99 Abs. 3 SGB III (Elementenfeststellung) gleichzeitig über die Leistung von Kurzarbeitergeld entschieden, weil die BA den Antrag auf Leistungen (§ 323 Abs. 3 SGB III) geprüft und abgelehnt hatte (zuletzt BSG, Urt. v. 21.06.2018 - B 11 AL 4/17 R Rn. 14). Soweit das BSG beide Klagebegehren zusammen zuließ, wenn die BA über den Leistungsantrag noch gar nicht entschieden hatte (BSG, Urt. v. 17.05.1983 - 7 RAr 13/82; BSG, Urt. v. 16.08.1989 - 7 RAr 24/88 Rn. 25 - BSGE 65, 238), distanziert sich der 11. Senat des BSG nunmehr davon. Etwas anderes ergäbe sich auch nicht aus der Regelung zur Zulässigkeit der Klageänderung (§ 99 Abs. 3 SGG). Denn die beträfe nur die Zulässigkeit der Klageänderung, ersetzte aber nicht die jeweiligen Prozessvoraussetzungen der verfolgten Klageart (u.a. Verweis auf BSG, Urt. v. 10.02.2005 - B 4 RA 48/04 R Rn. 36; BSG, Urt. v. 05.07.2016 - B 2 U 4/15 R Rn. 17).
2. Im zweiten Teil bestärkt das BSG die Vorinstanzen, dass ein Anerkennungsbescheids zu erlassen sei.
Die Heimatbasen seien deutsche „Betriebsabteilungen“ der ausländischen Muttergesellschaft i.S.v. § 97 Satz 2 SGB III. Ausgangspunkt sei, dass eine „Betriebsabteilung“ geringere Anforderungen erfüllen müsse als ein „Betrieb“. Denn sonst sei die Gleichstellung von „Betriebsabteilungen“ und „Betrieb“ in § 97 Satz 2 SGB III unnötig.
Das BSG definiert „Betriebsabteilung“ einmal anhand der historischen Entstehung dieses Begriffs in der Weimarer Republik. Das Ergebnis ist, dass der Betriebszweck entscheidend war, der durch die Merkmale besondere technische Leitung und eigener Arbeitsvorgang bestätigt, aber auch ohne diese Merkmale bejaht werden konnte. Dem sei das BSG dann gefolgt (BSG, Urt. v. 17.03.1972 - 7 RAr 50/69 Rn. 16 - BSGE 34, 120 = SozR Nr 1 zu § 129 AVAVG). Dabei sei das Kriterium maßgeblich, ob die Betriebsabteilung „potentiell von einem spezifischen Arbeitsausfallrisiko im Verhältnis zum Gesamtbetrieb bzw. zu anderen Betriebsabteilungen stärker betroffen ist“. Eine eigene institutionelle und/oder fachliche Leitung könne in sehr unterschiedlichem Maße und Art und Weise realisiert werden. Ein Rückgriff auf arbeitsrechtliche Definitionen des „Betriebsbegriff“ im Wege der systematischen Auslegung, wie z.B. in § 613a BGB, § 17 KSchG oder § 4 BetrVG („Betriebsteile“), sei wegen des anderen funktionalen Kontextes und einem mangelnden Bezug zum Begriff „Betriebsabteilung“ nicht möglich.
Danach seien die Heimatbasen jeweils „Betriebsabteilungen“. Sie hätten den klar definierten eigenen Betriebszweck, den Flugverkehr von dem Flughafen der Heimatbasis aus personell abzuwickeln; auf ihnen werden Kabinenpersonal und Piloten durch je eine Leitungsperson bestimmten Flügen zugeordnet. Der Arbeitseinsatz könne auch von speziellen, regionalen Risiken des Arbeitseinsatzes (z.B. Großbrand auf einem Flughafen) wie auch allgemeinen Arbeitsmarktrisiken getroffen werden. Dass der Arbeitgeber das regional stationierte Personal versetzen kann, ändere nichts an diesem Sachverhalt, kann allenfalls die „Unvermeidbarkeit“ des individuellen Arbeitsausfalls infrage stellen. Auch das EU-Recht verlange eine klare Zuordnung des Personals zu bestimmten Basen (VO (EG) Nr. 859/2008 der Kommission vom 20.08.2008 (ABl L 254 v. 20.09.2008, 1) sowie VO (EU) Nr. 965/2012 der Kommission vom 05.10.2012 (ABl L 296 v. 25.10.2012, 1). Für diese Aufgaben gäbe es eine ausreichende Ausstattung mit Räumen und Arbeitsmitteln.
Kontext der Entscheidung
Mit der Corona-Pandemie kamen viele neue Konstellationen von Kurzarbeitergeld vor die Gerichte. So auch ein weiterer Fall eines in Deutschland versicherten Außendienstmitarbeiters einer italienischen Firma (BSG, Urt. v. 12.03.2025 - B 11 AL 5/24 R Rn. 21 ff.), der ähnlich entschieden wurde und hier nur kurz einbezogen wird.
1. Ausgangspunkt dieses Urteils zum Verwaltungs- und Rechtsmittelverfahren sind die zwei getrennten Verfahrensabschnitte zur Erlangung der Kurzarbeitergeldleistung. Im Verfahren, hinsichtlich der Anzeige auf Kurzarbeit hat die BA in einem sog. Anerkennungsbescheid über die Voraussetzung des vorübergehenden, relevanten Arbeitsausfalls (§ 96 SGB III) entschieden, der gemäß § 97 SGB III zu Lohneinbußen bei Beschäftigten in einem Betrieb / einer Betriebsabteilung geführt haben muss.
Der Leistungsbescheid (§§ 323 Abs. 2, 325 Abs. 3 SGB III) dagegen hat dann erst für die einzelnen versicherungspflichtig Beschäftigten festgestellt, wie viel an Kurzarbeitergeld sie für welche Dauer des Arbeitsausfalls letztlich erhalten (sog. persönliche Voraussetzungen gemäß § 98 SGB III). Der Leistungsbescheid basiert auf dem (meist bestandskräftigen) Anerkennungsbescheid, kann ihn aber nach den allgemeinen Regeln ändern (§§ 43 ff. SGB X; Müller-Grune in: Schlegel/Voelzke, jurisPK SGB III, 3. Aufl. Stand 18.12.2024, § 99 SGB III Rn. 47 ff.; Bieback in: BeckOGK SGB III, § 99 SGB III Rn. 82 ff.).
Vor daher ist es wichtig, dass das BSG die Selbstständigkeit und Trennung der beiden Verfahren, ihre abschließenden Bescheide und die jeweiligen Rechtmittel deutlich trennt (vgl. auch Müller-Grune in: Schlegel/Voelzke, jurisPK SGB III, 3. Aufl. Stand 18.12.2024, § 99 SGB III Rn. 40.1; Bieback in: BeckOGK SGB III, § 99 SGB III Rn. 70 ff.). Deshalb achtet es strikt darauf, welcher Bescheid denn bisher Gegenstand des Verfahrens war und lehnt es ab, ohne vorherige Prüfung und Entscheidung der BA auch eine Anfechtungs- und Leistungsklage auf Zahlung von Kurzarbeitergeld (dem Grunde nach gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 SGG) zuzulassen. Nur wenn sowohl ein negativer Anerkennungsbescheid als auch ein ablehnender Leistungsbescheid ergangen waren und angefochten wurden, kann auch eine Verurteilung zu Kurzarbeitergeldleistungen angestrebt werden (BSG, Urt. v. 21.06.2018 - B 11 AL 4/17 R Rn. 14, unter Verweis auf BSG, Urt. v. 28.07.1987 - 7 RAr 92/85 Rn. 18 f; BSG, Urt. v. 15.02.1990 - 7 RAr 22/89 Rn. 15).
Das BSG hat als Folge der massenhaften Anzeigen und Anträge auf Kurzarbeitergeld während der Corona-Pandemie im letzten Jahr noch einige weitere Probleme des Kurzarbeitergeldverfahrens, insbesondere zu den Fristen und der Form von Anzeige und Antrag geklärt (dazu Anm. von Bieback, jurisPR-SozR 1/2025 Anm. 2 zu BSG, Urt. v. 05.06.2024 - B 11 AL 1/23 R). Eine Entscheidung zu einem Fall der „verspäteten“ Anzeige nach einer Phase, in der Kurzarbeitergeld nicht geleistet wurde (§ 104 Abs. 3 SGB III), steht noch aus (Az. des BSG B 11 AL 2/24 R; Vorinstanz LSG Erfurt, Urt. v. 30.11.2023 - L 10 AL 190/22).
2. Auch die wichtige Frage, wann eine Arbeitseinheit eine „Betriebsabteilung“ ist, hat das BSG neu akzentuiert (Rn. 24 ff.):
(a) Die „Betriebsabteilung“ muss weniger Merkmale erfüllen als der „Betrieb“, (b) der Betrieb kann nicht von seinem arbeitsrechtlichen Verständnis her definiert werden, auch wenn das Kurzarbeitergeld stark auf einer arbeitsrechtlichen Basis ruht, zumal sich im Arbeitsrecht die „Betriebsabteilung“ gar nicht findet, (c) beide Einheiten müssen vom Zweck her definiert werden, jenes Risiko angemessen zu erfassen, vor dem das Kurzarbeitergeld schützen soll und schließlich (d) ist weiterhin unbestritten, dass die Betriebsabteilung eine eigene personell und organisatorisch deutlich vom übrigen Betrieb abgegrenzte Einheit sein muss.
Die Punkte (a) und (b) hat das BSG knapp und gut begründet. Zu (c) werden die notwendigen und hinreichenden Voraussetzungen für eine „Betriebsabteilung“ einmal aus der Entstehungsgeschichte konkretisiert. Das BSG hatte 1972 die Bedeutung des unterschiedlichen Betriebszwecks herausgearbeitet, aber eine Abteilung auch bejaht, wenn sich der Betriebszweck im Grunde nicht vom Gesamtbetrieb unterscheidet, die Abteilung jedoch (z.B. wegen großer Entfernung) spezifischen (regionalen) Beschäftigungsrisiken ausgesetzt ist (BSG, Urt. v. 17.03.1972 - 7 RAr 50/69 Rn. 18 - BSGE 34, 120 = SozR Nr 1 zu § 129 AVAVG). So ist es auch hier. Die unterschiedlichen Basen sichern für einen speziellen Flugplatz das notwendige Flugpersonal ab. Damit haben sie unterschiedliche Aufgaben und unterliegen jeweils unterschiedlichen Arbeitsmarktrisiken (neben dem vom BSG genannten Brand eines Flughafens z.B. der Einschränkung regional orientierter Fluglinien). Liegt eine Betriebsabteilung auch wegen der besonderen regionalen Aufgabe vor, so heißt das nicht, dass der Arbeitgeber bei ihr nur regionale Risiken geltend machen kann. Abgesichert sind auch die großen, allgemeinen Risiken (Corona-Pandemie). Sonst käme das einer durch nichts legitimierten einschränkenden Auslegung des § 96 SGB III i.V.m. § 97 SGB III gleich.
(d) Zwar wird eine eigene Arbeitsorganisation nur bei eigenen Arbeitsmitteln und Arbeitsräumen vorliegen. Aber wie dies realisiert wird, kann unterschiedlich sein. In diesem Fall reichten eine räumliche Abgrenzung, eigene Arbeitsmittel, eine klar – durch das EU-Recht abgesicherte – strenge Zuordnung des Personals zur Arbeitseinheit und eine auf den Arbeitseinsatz beschränkte Personal-/Direktionsgewalt aus. Die weiteren Leitungsfunktionen verteilen sich in der mehrschichtigen Organisation: Die restlichen personellen Verantwortlichkeiten in der Zentrale der Klägerin in einem zweiten EU-Land, die Flugplanung bei der Gesamtunternehmensleitung in einem dritten (LSG Essen, Urt. v. 19.10.2023 - L 9 AL 43/22 Rn. 2).
Auch im ähnlichen, am gleichen Tag entschiedenen Fall des deutschen Außendienstmitarbeiters einer italienischen Gesellschaft (BSG, Urt. v. 12.03.2025 - B 11 AL 5/24 R Rn. 21 ff.) entwickelt das BSG den gleichen Ansatz und bejaht auch hier anhand z.T. anderer Organisationsmerkmale, dass eine Betriebsabteilung vorliegt. Gegenüber dem Maschinen produzierenden Arbeitgeber in Italien hatte der Arbeitnehmer regional eigenständige, klar abgegrenzte Aufgaben (Kundenbetreuung, Wartung und Reparatur in Deutschland) und eigene Arbeitsmittel (PKW, PC und Werkzeuge); auch die Arbeitsräumlichkeiten (z.T. Privatwohnung) waren abgegrenzt. Die Organisation der Arbeitsabläufe lag allein bei ihm. Dieser Fall zeigt, dass die sachlich-technische Ausstattung bei Dienstleistungen wie die Leitungsverantwortung zwischen den einzelnen Fällen sehr unterschiedlich sein kann. Es ist eher das Ensemble von Merkmalen, dass hinreichend die Eigenständigkeit begründet.
In beiden Fällen geht es um eine mehrschichtige Verteilung der Lenkungs-, Leitungs- und Kontrollmöglichkeit in internationalen Unternehmen. Das ist über eigenständige Servicebetriebe aber auch bei rein deutschen Unternehmen möglich und auch hier wird die Verteilung von Leitungsfunktionen über die IT sehr erleichtert und vielfältig. Nur wenn man sich auf wenige, essenzielle Kriterien beschränkt (eigener Zweck und technisch-organisatorische Einheit), bleibt der Schutz in Deutschland versicherter Beschäftigter ausländischer Firmen erhalten.
3. Dem BSG reichten diese Ausführung, um eine Betriebsabteilung zu bejahen. In der Literatur und einigen Urteilen werden aber weitere Aspekte für wichtig gehalten.
a) Wenn ein Unternehmen aus dem EU-Ausland mit Betriebsteilen in Deutschland Leistungen erbringt, wird vertreten, eine deutsche Betriebsabteilung könne nur bejaht werden, wenn viele Arbeitgeberfunktionen (Leitungsstrukturen) in Deutschland vorhanden seien, damit die Voraussetzungen der Kurzarbeitergeldleistung unproblematisch hier kontrolliert werden können (Greiser/Kador, ZESAR 2021, 383, 386, 389; u.a. LSG München, Urt. v. 09.08.2023 - L 10 AL 167/21 Rn. 28/29). Gegen die Relevanz dieses Kriteriums hatte die Vorinstanz schon Argumente angeführt (LSG Essen, Urt. v. 19.10.2023 - L 9 AL 43/22 Rn. 63; Bieback, DB 2021, 732).
Einmal ist fraglich, welchen Stellenwert das Kriterium „Kontrolle“ hat. Zudem kann die BA für die Kontrolle vom jeweiligen Anzeige-/Antragsteller die entsprechenden Auskünfte/Dokumente auch zur „Vermeidbarkeit“ verlangen; reichen sie nicht, kann sie negativ entscheiden. Im konkreten Fall hätte die Kontrolle keine Probleme gemacht: Die Einsatzplanung ist auf der Heimatbasis installiert; in der Corona-Pandemie hatten alle Fluglinien hohe Nachfragerückgänge.
b) Nach einigen Landessozialgerichten und Autoren müssen bei transnationaler Leistungserstellung die Anforderungen an einen Betrieb/eine Betriebsabteilung so formuliert werden, dass die „Niederlassung“ eines europäischen Unternehmens in einem Mitgliedstaat gegenüber deutschen Niederlassungen deutscher Unternehmen nicht diskriminiert und in ihren wirtschaftlichen Aktivitäten behindert wird. Einschränkungen der europäischen Grundfreiheiten, Niederlassungsfreiheit und Freizügigkeit (Art. 49 und 45 AEUV) müssen gerechtfertigt werden – bei unterschiedlichen hohen Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe (dazu umfangreich LSG Essen, Urt. v. 08.03.2021 - L 9 AL 198/20 B ER Rn. 73 f., 84 f., gering im Urteil der Vorinstanz; Weiss-Bölz, DStR 2021, 736; Bieback, DB 2021, 732; Greiser/Kador, ZESAR 2021, 383; Bieback, jurisPR-SozR 10/2024 Anm. 1 zu LSG Essen, Urt. v. 19.10.2023 - L 9 AL 43/22). Da das BSG eine nach deutschem Recht in beiden Fällen (Flugbasis, Außendienstmitarbeiter) hinreichend ausgestattete Betriebsabteilung in Deutschland bejahte, musste es dazu keine Ausführungen machen.
