juris PraxisReporte

Leitsätze

1. Die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist im Ausgangspunkt von den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht zu kontrollieren. Allerdings kann auch in der Ausgestaltung von Wertungskriterien eine gemäß § 31 Abs. 6 VgV, § 97 Abs. 2 GWB vergaberechtswidrige verdeckt produktspezifische Ausschreibung liegen, wenn die Wertungskriterien so ausgestaltet sind, dass bestimmte Unternehmen in besonderem Maß die Anforderungen erfüllen und es den anderen Unternehmen nicht möglich ist, auch unter Berücksichtigung etwaiger weiterer Zuschlagskriterien, den Zuschlag zu erhalten.
2. Sieht sich ein Bieter aufgrund eigener von ihm zuvor geschlossener Verträge gehindert, eine ausgeschriebene Rahmenvereinbarung mit einer bestimmten Gestaltung der Bezugsberechtigung zu schließen, liegt hierin jedenfalls dann keine Ungleichbehandlung i.S.v. § 97 Abs. 2 GWB, wenn die Ausgestaltung der Bezugsberechtigung seitens der Vergabestelle von einem nachvollziehbaren sachlichen Grund getragen ist.

A.

Problemstellung

Kern des Beschlusses des OLG Frankfurt vom 09.10.2025 sind die an eine produktspezifische Ausschreibung zu stellenden Anforderungen. Ansatzpunkte für die Produktschärfe sind nicht, wie sonst üblich, die Leistungsanforderungen, sondern die Zuschlagskriterien. Ferner geht es um die Frage der Ausgestaltung der Bezugsrechte aus einer Rahmenvereinbarung durch den Auftraggeber, wenn ein Bieter dadurch ausgeschlossen wird.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Antragsgegnerin, zentrale IT-Dienstleisterin für die hessischen Kommunen und ihre Einrichtungen, hatte in einem offenen Verfahren eine Rahmenvereinbarung für die Bereitstellung von Software für ein digitales Bürgeramt mit Videoberatung ausgeschrieben. Die Rahmenvereinbarung sah eine Regelung vor, wonach die Antragsgegnerin selbst bezugsberechtigt ist und für ihre Kunden Abrufe vornehmen kann. Zu den Kunden der Antragsgegnerin gehörten u.a. ihre eigenen Beteiligungen und hierbei auch die Fa. Y eG, eine bundesweite Genossenschaft der öffentlichen IT-Dienstleister.

Zuschlagskriterien waren der Preis mit einer Gewichtung von 40% und die Qualität mit einer Gewichtung von 60%. Der sich aus den Vergabeunterlagen ergebende Anforderungskatalog war in der Weise ausgestaltet, dass Anforderungen zum Teil, im Fall des Nichtvorliegens, als Ausschlusskriterien eingeordnet waren, zum Teil als Wertungskriterien und zum Teil als Informationen, die nicht zu einer Bewertung führten. Die als Wertungskriterien bestimmten Anforderungen werden jeweils mit 0 Punkten („nicht erfüllt“), 5 Punkten („grundlegend erfüllt“) oder 10 Punkten („in besonderem Maße erfüllt“) bewertet.

Zwischen der Antragstellerin und den Ländern Bayern und Baden-Württemberg bestanden Verträge, die Exklusivrechte für die dortigen IT-Dienstleister vorsehen. Nur diese dürfen in den beiden Bundesländern die Leistungen der Antragstellerin vertreiben.

Die Antragstellerin rügte erfolglos gegenüber der Antragsgegnerin, dass die Leistungskriterien auf den Leistungskatalog der Beigeladenen zugeschnitten seien und ein Verstoß gegen § 31 Abs. 6 VgV vorliege. Ferner rügte sie, dass die Bezugsberechtigung der Antragsgegnerin aus der Rahmenvereinbarung sie, die Antragstellerin, wegen der bestehenden Exklusivverträge mit den anderen Bundesländern faktisch ausschließe. Die Antragsgegnerin wisse, dass sie in anderen Bundesländern exklusive Verträge mit Gebietsrechenzentren abgeschlossen habe, die sie bei Abschluss der Rahmenvereinbarung im Hinblick auf die Regelung zur Bezugsberechtigung verletzen würde.

Die Antragsgegnerin schloss das Angebot der Antragstellerin gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 5 VgV wegen eines Verstoßes gegen die zwingend einzuhaltenden formalen Anforderungen im Hinblick auf die verwendeten Preisblätter und der fehlenden Angabe wesentlicher Preispositionen vom Verfahren aus. Zur Begründung führte sie unter anderem an, die Anlage zum Preisblatt „Implementierung“, die die Antragstellerin selbst erstellt habe, enthalte nicht die geforderten Positionen, die zur Bewertung der Implementierungskosten notwendig seien. Die Antragsgegnerin sah vor, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Nach – wiederum erfolgloser Rüge – des Ausschlusses reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag ein. In dem Nachprüfungsverfahren konkretisierte sie ihre Rüge in Bezug auf die produktspezifische Ausschreibung insoweit, dass nicht nur der Anforderungskatalog mit den dort geforderten Leistungen auf das Produkt der Beigeladenen ausgerichtet sei, sondern ihre Diskriminierung auch daraus resultiere, dass die Qualität und damit die Erfüllung des Anforderungskatalogs mit 60% als Zuschlagskriterium gewichtet, während der Preis lediglich mit 40% berücksichtigt werde. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück.

Die Antragstellerin legte sofortige Beschwerde ein und beantragte, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verlängern. Der Vergabesenat wies den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurück. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung nach § 173 Abs. 2 GWB legte der Senat den Fokus auf die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde, die bereits bei summarischer Prüfung von vornherein ohne jede Aussicht auf Erfolg sei.

Im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des Hauptantrags im Hinblick auf die Rüge der Produktschärfe stellte der Vergabesenat fest, dass die Antragstellerin antragsbefugt ist, ohne dass es darauf ankommt, ob ihr Angebot wirksam ausgeschlossen wurde. Denn auch im Fall des wirksamen Ausschlusses besteht unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit der Gewährung einer sog. zweiten Chance (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06 „Polizeianzüge“ und BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - X ZB 8/09 „Endoskopiesystem“) eine Antragsbefugnis für solche Rügen fort, deren Behebung eine teilweise Aufhebung des bisherigen Vergabeverfahrens oder die Untersagung der Zuschlagserteilung an die Zuschlagsprätendentin erfordert. Dadurch wird der Antragstellerin die Möglichkeit eröffnet, sich – im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht der Antragsgegnerin – durch ein neues Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen.

Bezüglich der gerügten Verstöße hielt das OLG Frankfurt die sofortige Beschwerde für unbegründet. In Bezug auf die Produktneutralität stellte der Vergabesenat klar, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung zunächst ungebunden ist. Die Auswahl eines bestimmten Produkts unterliegt dem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers, das dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Die uneingeschränkte Bestimmung des Auftragsgegenstands ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Sie ist im Ausgangspunkt nicht von den Nachprüfungsinstanzen zu kontrollieren (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.07.2024 - VII-Verg 2/24).

Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 VgV hat der öffentliche Auftraggeber aber die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. Daher darf die geforderte Leistung grundsätzlich – soweit der Auftraggeber nicht die zugelassenen Ausnahmen geltend machen kann – nicht so beschrieben werden, dass sie von vornherein nur von bestimmten Unternehmen mit bestimmten Produkten erbracht werden kann.

Dies zugrunde gelegt hat das OLG Frankfurt keinen Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität festgestellt. Der Vergabesenat hat jedoch klargestellt, dass die Ausgestaltung der Zuschlagskriterien im Ausgangspunkt als verdeckte produktspezifische Ausschreibung in Betracht kommt. Zwar hatte der Senat in einem Beschluss vom 16.04.2019 (11 Verg 2/19) entschieden, dass Anforderungen, die nicht als Ausschlusskriterien ausgestaltet sind, für die Frage einer produktspezifischen Ausschreibung nicht in Betracht kommen. Allerdings war in dem damaligen Fall der Preis das einzige Zuschlagskriterium, während in dem jetzt streitgegenständlichen Fall aufgrund der Zuschlagskriterien Qualität mit einer Gewichtung von 60% und Preis mit einer Gewichtung von 40% jedenfalls die Möglichkeit bestand, dass andere Unternehmen als die Beigeladene auch unter Berücksichtigung des Kriteriums des Preises nicht den Zuschlag auf ihr Angebot erhalten konnten.

Im Ergebnis verneinte das OLG Frankfurt jedoch eine verdeckte produktspezifische Vorgabe. Es begründete dies damit, dass die Beigeladene mit 460 von 490 möglichen Punkten nicht die volle Punktzahl erzielt und die Antragstellerin immerhin 410 Punkte erhalten hatte. Diese Differenz in der Bewertung der Qualität hätte theoretisch durch eine entsprechende Bewertung in Bezug auf den Preis aufgeholt werden können. Der Vergabesenat hat es dahinstehen lassen, ob sich eine produktspezifische Vorgabe daraus ableiten ließ, dass nur die Beigeladene in zwei als Unterkriterien formulierten Anforderungen die volle Punktzahl von 10 erhalten hatte. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, hätte der Vorsprung von 20 Punkten bei maximal 490 Punkten nicht sicherstellen können, dass die Beigeladene bei dem Kriterium Qualität die beste Wertung erhalten hätte.

Das OLG Frankfurt hielt auch die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin schließe sie wegen der bestehenden Exklusivverträge mit anderen Bundesländern faktisch vom Vergabeverfahren aus, für unbegründet. Die Entscheidung der Antragstellerin, in bestimmten Regionen in bestimmter Weise tätig zu werden, ist nach Ansicht des Senats ihrem eigenen Risikobereich zuzurechnen. Die sich daraus ergebenden Folgen müssen allein von der Antragstellerin als Bieterin getragen werden. Dies gilt – so der Senat – jedenfalls dann, wenn der Umstand, der die Antragstellerin letztlich an der Teilnahme an dem Vergabeverfahren hindert – hier die Bezugsberechtigung der Antragsgegnerin aus der Rahmenvereinbarung –, auf einem nachvollziehbaren sachlichen Grund beruht. Diesen Grund sah das OLG Frankfurt als gegeben an, weil die Antragsgegnerin an der Fa. Y beteiligt ist und somit ein nachvollziehbares Interesse hat, dieser Firma eine umfassende wirtschaftliche Betätigung, auch außerhalb von Hessen, zu ermöglichen. Insoweit steht das Interesse der Antragstellerin, in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit in Baden-Württemberg und Bayern mittels der exklusiven Rechteeinräumung tätig zu werden, dem Interesse der Antragsgegnerin, über die Fa. Y ebenfalls in diesen Bundesländern tätig zu werden, gleichwertig gegenüber.

C.

Kontext der Entscheidung

In Bezug auf die Prüfung des Vorliegens einer produktspezifischen Ausschreibung geht der Beschluss zunächst auf die Abgrenzung des Leistungsbestimmungsrechts und der Ausgestaltung eines Vergabeverfahrens ein. Mit der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Rostock, Beschl. v. 17.07.2019 - 17 Verg 1/19, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.07.2024 - VII-Verg 2/24; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.06.2017 - VII-Verg 53/16; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.06.2012 - VII-Verg 7/12) sieht das OLG Frankfurt das – weitreichende – Leistungsbestimmungsrecht dem Vergabeverfahren als vorgelagert an. Das Leistungsbestimmungsrecht regelt, ob und was beschafft werden soll, bestimmt also den Auftragsgegenstand, und unterliegt grundsätzlich keiner Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.07.2024 - VII-Verg 2/24 und 31.05.2017 - VII-Verg 36/16). Das Vergaberecht regelt demgegenüber die Art und Weise der Beschaffung und verbietet grundsätzlich – soweit keine der zugelassenen Ausnahmen gegeben ist – eine Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung, die bestimmte Produkte begünstigt oder ausschließt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.07.2024 - VII-Verg 2/24). Die nach ständiger Rechtsprechung an eine Ausnahme zu stellenden Anforderungen (vgl. nur OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22/19) musste das OLG Frankfurt hier nicht prüfen, da es im Ergebnis das Vorliegen einer produktspezifischen Vergabe verneint hat.

Hier lag der Sonderfall vor, dass sich der Verdacht einer verdeckten produktspezifischen Ausschreibung nicht aus den Anforderungen an die Leistung, sondern aus der Wahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien ergab. Zwar hatte das OLG Frankfurt sich bereits in seinem Beschluss vom 16.04.2019 (11 Verg 2/19) ansatzweise mit der Frage, ob Anforderungen, die nicht als Ausschlusskriterien ausgestaltet sind, für die Beurteilung einer produktspezifischen Ausschreibung in Betracht kommen, auseinandergesetzt, dies aber verneint, da nur der Preis und keine weiteren Zuschlagskriterien vorgegeben waren, die sich auf die Ausgestaltung des Auftragsgegenstands bezogen. Dies war im hier vorliegenden Fall anders, weil die Qualität der Leistungen mit 60% gegenüber dem Preis mit 40% ein Zuschlagskriterium war. Daher bestand die Möglichkeit, dass die höhere Qualität für den Zuschlag ausschlaggebend sein könnte. Seinen Ansatz zugrunde legend hat der Vergabesenat demnach die einzelnen Aspekte, die die Antragsgegnerin in Bezug auf die Qualität gefordert hatte, dahin gehend überprüft, ob eine, die Zuschlagsprätendentin bevorzugende Ausgestaltung vorlag, was letztlich nicht der Fall war.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Das OLG Frankfurt hat mit dem Beschluss insofern Neuland betreten, als produktspezifische diskriminierende Vorgaben nicht wie bisher verengt aufgrund der Anforderungen in der Leistungsbeschreibung bzw. der Ausschlusskriterien überprüft werden, sondern auch die Ausgestaltung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung im Einzelfall eine produktspezifische Ausschreibung implizieren kann. Dafür ist eine Prüfung in zwei Schritten erforderlich, nämlich zum einen, ob die konkrete Wahl der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung zu einer Bevorteilung bzw. Diskriminierung von Bietern führen können, und, falls dies zutrifft, ob die einzelnen Zuschlagskriterien bzw. Unterkriterien oder die damit im Zusammenhang stehenden Anforderungen den Tatbestand einer produktspezifischen Ausschreibung erfüllen.

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Neben den Fragen der Produktschärfe und der subjektiven Unmöglichkeit der Antragstellerin, die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung abzuschließen, prüfte das OLG Frankfurt, ob die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin zu Recht von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. Der Vergabesenat stellte fest, dass der Ausschluss gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV i.V.m § 53 Abs. 7 Satz 2 VgV begründet war, weil das Angebot nicht die erforderlichen Preisangaben enthielt. Denn die Antragstellerin hatte in dem vorgegebenen Preis- bzw. Erfassungsblatt „Implementierung“ keine Preise eingetragen, sondern eine eigene „Anlage zum Preisblatt Implementierung“ eingereicht, in dem sie Preise vermerkt hatte. Der Vergabesenat kam zu dem Ergebnis, dass die in der eingereichten Anlage enthaltenen Preise nicht denen entsprachen, die in dem Preis- bzw. Erfassungsblatt „Implementierung“ angefordert worden waren. Während dort einheitliche Preise zu nennen waren, hatte die Antragstellerin in der Anlage vier verschiedene Varianten eingetragen.

Unabhängig davon war der Ausschluss des Angebots – so der Vergabesenat – aber bereits deshalb gerechtfertigt, weil die Antragstellerin nicht das vorgegebene Preis- bzw. Erfassungsblatt „Implementierung“ mit ihrem Angebot eingereicht hatte. Der Senat stellte aufgrund einer dezidierten Prüfung der Vergabeunterlagen fest, dass die Antragsgegnerin die Verwendung dieser von ihr bereitgestellten Unterlage zwingend vorgegeben und ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass ein Angebot, bei dem sie nicht ausgefüllt beigefügt war, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen würde.

Eine Nachforderung der Preisangaben kam nach § 56 Abs. 3 Satz 2 VgV nicht in Betracht, da es sich nicht nur um unwesentliche Einzelpositionen handelte, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Der Vergabesenat bewertete die Tatsache, dass die Antragsgegnerin die angebotenen Preise für die Implementierung mit 20% zur Bestimmung des Zuschlagskriteriums Preis gewichtet hatte, als wettbewerbsrelevant, was die Einordnung als „unwesentliche Preisangabe“ ausschloss.