juris PraxisReporte

Leitsatz

Die in den Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführungen von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (ZVB/E-StB 2012) enthaltene Klausel
„110 Sicherheitsleistung (§ 17)
…
110.3 Eine nicht verwendete Sicherheit wird zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind.“
benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und ist daher als vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam.

A.

Problemstellung

Der BGH befasst sich mit der AGB-rechtlichen Wirksamkeit einer Klausel in den ZVB/E-StB 2012, nach der eine nicht verwendete Sicherheit erst nach Ablauf der Verjährungsfristen für Mängelansprüche zurückzugeben ist. Im Zentrum steht die Frage, ob dem Auftragnehmer die mit der Sicherheit verbundenen Nachteile auch dann bis zur endgültigen Klärung aufgebürdet werden dürfen, wenn sich die vom Auftraggeber erhobenen Mängelrügen im Ergebnis als unberechtigt erweisen.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Gegenstand des Verfahrens ist die Rückgabe einer Bankbürgschaft aus einem Vertrag über die Ausführung von Fahrbahnsanierungsarbeiten. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (nachfolgend: Klägerin) beteiligte sich im März 2014 an einer entsprechenden Ausschreibung des beklagten öffentlichen Auftraggebers, welcher sowohl die VOB/B 2012 als auch die ZVB/E-StB 2012 zugrunde lagen. Nach Zuschlagserteilung stellte die Klägerin eine Bankbürgschaft über 43.850 Euro „für die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen einschließlich der Mängelansprüche“. Die Leistungen wurden am 05.08.2014 uneingeschränkt abgenommen.

Kurz vor Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist rügte der Beklagte am 31.07.2018 Rissbildungen, Fehlstellen und Fahrbahnausbrüche. Eine von der Klägerin eingeholte Stellungnahme sprach diese von der Verantwortlichkeit frei. In der Folge einigten sich die Parteien nach Vorgesprächen im Januar 2020 auf eine privatgutachterliche Überprüfung; die schriftliche Vereinbarung wurde letztlich am 03.11.2020 abgeschlossen. Das Privatgutachten vom 07.04.2022 bestätigte die Mangelfreiheit der Arbeiten. Die Bürgschaftsurkunde gab der Beklagte erst am 13.04.2022 heraus.

Die Klägerin hatte ab August 2021 mehrfach zur Herausgabe aufgefordert und im April 2022 anwaltliche Vertretung beigezogen. Mit ihrer Klage begehrt sie den Ersatz der ab dem 20.08.2021 angefallenen Avalgebühren sowie der Rechtsverfolgungskosten i.H.v. insgesamt 1.854,12 Euro nebst Zinsen. Amtsgericht und Landgericht Offenburg wiesen die Klage ab. Auf die vom Berufungsgericht zugelassene Revision hat der BGH das Berufungsurteil aufgehoben und der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

In der Sache hält der Senat die Klausel Ziff. 110.3 ZVB/E-StB 2012 als vom beklagten Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB für unwirksam. Bei kundenfeindlichster Auslegung i.S.v. § 305c Abs. 2 BGB lasse sich die Klausel dahin gehend verstehen, dass der Rückgabeanspruch erst besteht, wenn keinerlei durchsetzbare Ansprüche wegen Mängeln mehr in Betracht kommen und sogar vermeintliche Ansprüche wegen zu Unrecht gerügter Mängel verjährt wären. Der Wortlaut differenziere weder zwischen zu Recht und zu Unrecht geltend gemachten Mängelansprüchen noch sehe die Regelung einen Anspruch auf Teilfreigabe vor.

Diese Auslegung weicht nach Auffassung des Senats in unangemessener Weise vom gesetzlichen Leitbild ab. Der Zweck einer (auch) Mängelansprüche absichernden Bürgschaft setze tatsächlich bestehende, nicht dauerhaft einredebehaftete Ansprüche voraus. Das Interesse des Auftraggebers, bis zur Klärung von ihm erhobener, tatsächlich aber unberechtigter Mängelansprüche eine Bürgschaft behalten zu können, sei vom Sicherungszweck regelmäßig nicht umfasst. Sind am Ende der Verjährungsfrist Mängel im Streit, obliegt es dem Auftraggeber, seine vermeintlichen Rechte durchzusetzen; das Risiko, damit keinen Erfolg zu haben, trage er selbst. Zudem bleibe der Auftragnehmer verpflichtet, die Sicherheit in voller Höhe bis zur Erledigung sämtlicher unverjährter Mängelansprüche zu stellen, auch wenn das verbliebene Sicherungsinteresse des Auftraggebers dahinter erheblich zurückbleibt.

Damit knüpft der Senat unmittelbar an seine bisherige Rechtsprechung an, wonach eine Sicherheit dann und insoweit zurückzugeben ist, als ihr Sicherungszweck entfällt (grundlegend BGH, Urt. v. 26.03.2015 - VII ZR 92/14 - BGHZ 204, 346 sowie BGH, Urt. v. 09.07.2015 - VII ZR 5/15 - BGHZ 206, 203). Auch das Bestehen eines Anspruchs auf Teilfreigabe, soweit kein Sicherungsbedürfnis mehr besteht, wird unter Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 26.03.2015 - VII ZR 92/14 Rn. 50 ff. - BGHZ 204, 346 ausdrücklich bestätigt.

An die Unwirksamkeit der Klausel knüpft der Senat die Rechtsfolge des § 306 Abs. 2 BGB. Da das dispositive Recht keine ausdrückliche Regelung zur Rückgewähr vereinbarter Sicherheiten enthält, ist die Lücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB zu schließen. Danach hat der Auftraggeber regelmäßig nach Ablauf der vereinbarten Verjährungsfrist die Bürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt keine durchsetzbaren Mängelansprüche bestehen.

Auf Grundlage dieser Auslegung war der Beklagte seit dem 07.08.2018 – dem Tag nach Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist gemäß § 13 Abs. 4 Nr. 1 Satz 1 VOB/B 2012 – zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verpflichtet. Denn die am 31.07.2018 gerügten Mängel haben tatsächlich nicht vorgelegen, so dass der Sicherungszweck entfallen war. Der Herausgabeanspruch war zum Zeitpunkt der geltend gemachten Verzugsschäden auch nicht verjährt: Die dreijährige Regelverjährung nach den §§ 195, 199 BGB war infolge der zwischen den Parteien schwebenden Verhandlungen i.S.v. § 203 BGB gehemmt. Der Senat stellt insoweit klar, dass die Hemmung grundsätzlich die Verjährung etwaiger Ansprüche beider Seiten erfasst, wenn – wie hier – wechselseitig Ansprüche geltend gemacht werden und es im Anschluss zu einem Austausch über den zugrunde liegenden Sachverhalt kommt.

Auch aus der subsidiären Regelung in § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B 2012 lässt sich für den Beklagten nichts anderes ableiten. Selbst wenn diese Regelung als Ersatzbestimmung für den Fall der Unwirksamkeit einer abweichenden Vereinbarung heranzuziehen wäre und der Herausgabeanspruch bereits mit Ablauf von zwei Jahren nach der Abnahme fällig geworden wäre, wäre eine solche Ersatzvereinbarung ihrerseits nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Sie zielte darauf ab, die in § 306 Abs. 2 BGB angeordnete Anwendung des dispositiven Rechts zu verdrängen, und würde sich – etwa im Hinblick auf die vorzeitige Verjährung – zulasten des Auftragnehmers auswirken.

Auch die Vereinbarung der Parteien über die Einholung des Privatgutachtens ließ den Verzug des Beklagten nicht entfallen. Weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Vereinbarung sprechen dafür, dass hierdurch der bereits fällige Herausgabeanspruch berührt oder dem Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht bis zum Abschluss der Begutachtung eingeräumt werden sollte. Der Beklagte hat sich damit weder nach § 286 Abs. 4 BGB entlastet, noch ist der Verzug bis zur Herausgabe der Bürgschaft am 13.04.2022 wieder entfallen. Die Klägerin kann folglich den Ersatz der Avalgebühren und der Rechtsverfolgungskosten sowie den geltend gemachten Zinsanspruch nach § 288 Abs. 1 BGB verlangen.

C.

Kontext der Entscheidung

Die Entscheidung gliedert sich in die ständige Rechtsprechung des VII. Zivilsenats zu Sicherungsvereinbarungen im Bauvertrag nahtlos ein. Bereits im Urteil vom 26.03.2015 (VII ZR 92/14 - BGHZ 204, 346) hatte der Senat eine Klausel für unwirksam erklärt, die eine Gewährleistungsbürgschaft an das Vorliegen streitiger Mängelansprüche knüpfte, und klargestellt, dass der Sicherungszweck einer Bürgschaft tatsächlich bestehende, nicht dauerhaft einredebehaftete Ansprüche voraussetzt. Auch der grundsätzliche Anspruch auf Teilfreigabe der Sicherheit wurde dort bereits herausgearbeitet. Mit dem vorliegenden Urteil setzt der Senat diese Linie folgerichtig fort und überträgt sie auf die im öffentlichen Bauvertragswesen weit verbreitete Standardklausel der ZVB/E-StB 2012.

Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass die Entscheidung die AGB-Kontrolle auf die etablierten Regelwerke der öffentlichen Vergabepraxis ausdrücklich erstreckt. Weder eine langjährige Verankerung in Vergabehandbüchern noch die faktische Standardisierung im Bereich des Bundesfernstraßenbaus verschafft einer Klausel Bestandsschutz gegenüber der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB. Die „übliche Klausel“ ist damit gerade nicht automatisch eine zulässige Klausel. Ihre standardmäßige Verwendung im Vergabeverfahren entbindet den öffentlichen Auftraggeber nicht von der Pflicht, ihre AGB-rechtliche Tragfähigkeit im Einzelfall zu prüfen.

Bemerkenswert ist zudem die konsequente Anwendung der kundenfeindlichsten Auslegung nach § 305c Abs. 2 BGB, die im Rahmen der Inhaltskontrolle auch im Individualprozess dann heranzuziehen ist, wenn sie zur Unwirksamkeit der Klausel führt und dadurch den Vertragspartner des Verwenders begünstigt (Anschluss an BGH, Urt. v. 19.01.2023 - VII ZR 34/20 - BGHZ 236, 96; BGH, Urt. v. 19.09.2024 - VII ZR 10/24 - BGHZ 241, 306). Der Senat verlagert damit das Risiko einer inhaltlichen Unschärfe der Rückgaberegelung konsequent auf den öffentlichen Verwender und macht deutlich, dass eine allein am Ablauf der Verjährungsfristen orientierte Klausel den erforderlichen Bezug zum konkreten Sicherungszweck vermissen lässt.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Für die Praxis öffentlicher Auftraggeber ergeben sich mit der Entscheidung mehrere unmittelbare Handlungsimpulse. Vorrangig ist eine zeitnahe Überprüfung der eigenen Vertragsbedingungen und Muster geboten. Rückgaberegelungen sollten nicht pauschal an den Ablauf sämtlicher Verjährungsfristen, sondern an das Bestehen tatsächlich durchsetzbarer Mängelansprüche anknüpfen und einen Anspruch auf Teilfreigabe vorsehen, soweit das Sicherungsinteresse hinter der Sicherheitshöhe zurückbleibt. Ebenso empfiehlt sich eine klare Trennung zwischen der Sicherheit für Vertragserfüllung und der Sicherheit für Mängelansprüche.

Zugleich verdient Beachtung, dass die AGB-Unwirksamkeit der Rückgaberegelung die Wirksamkeit der einmal gestellten Bürgschaft als solche nicht berührt. Der Sicherungszweck bleibt bestehen; nur der Umfang und der Zeitpunkt der Rückgabe verschieben sich zulasten des Auftraggebers.

Auftragnehmer sind gehalten, nach Ablauf der regulären Gewährleistungsfrist ihr Herausgabeverlangen konsequent zu verfolgen. Verweigert der Auftraggeber die Rückgabe unter Berufung auf eine – möglicherweise unwirksame – Formularklausel, kann er unmittelbar in Verzug geraten und den Ersatz der Avalgebühren sowie der Rechtsverfolgungskosten schulden. Bei der Geltendmachung ist zudem die dreijährige Regelverjährung des Herausgabeanspruchs nach den §§ 195, 199 BGB im Blick zu behalten, deren Beginn und Hemmung nach den §§ 203 ff. BGB sorgfältig zu prüfen sind.

Über den Einzelfall hinaus reiht sich die Entscheidung in eine spürbar zunehmende Zahl höchstrichterlicher Urteile ein, die zentralen Standardklauseln der Vergabehandbücher der öffentlichen Hand die Wirksamkeit versagen. Bereits mit Urteil vom 15.02.2024 (VII ZR 42/22) hatte der VII. Zivilsenat eine Klausel des Vergabehandbuchs zum pauschalisierten Schadensersatz für unwirksam erklärt (vgl. dazu bereits Pustal, jurisPR-VergR 7/2024 Anm. 1). Mit dem hier besprochenen Urteil geraten nunmehr auch die Sicherungsregelungen unter Druck.

Diese Entwicklung wirft grundlegende Fragen an die Konzeption der Vergabehandbücher auf. Diese sollen der öffentlichen Hand eine standardisierte, in der Fläche rechtssichere Vertragsgestaltung ermöglichen und Beschaffungsvorgänge – gerade auch im Baubereich mit seinem hohen Standardisierungsgrad – beschleunigen. Diese Funktion wird zunehmend infrage gestellt, wenn sich zentrale Klauselwerke bei einer AGB-Kontrolle nicht als tragfähig erweisen und öffentliche Auftraggeber jeweils im Einzelfall Anpassungen vornehmen müssen. Standardisierung schafft zwar Effizienz, ohne AGB-rechtliche Belastbarkeit aber gerade keine Rechtssicherheit.

Vor dem Hintergrund dieser zunehmenden Einschränkungen erscheint eine grundsätzliche Überarbeitung der zentralen Klauselwerke erforderlich. Punktuelle Nachbesserungen einzelner Regelungen im Nachgang zu höchstrichterlichen Entscheidungen führen zu einer schleichenden Zersplitterung des Vertragsstandards und laufen der ursprünglichen Zielsetzung der Standardisierung zuwider. Sinnvoll erscheint vielmehr eine systematische Überprüfung der belastenden Standardklauseln – von der Sicherheitsleistung über pauschalisierte Schadensersatzansprüche und Vertragsstrafen bis hin zu Kündigungsvergütungen – anhand der Maßstäbe der §§ 305 ff. BGB und eine entsprechend ausgewogene Neufassung. Bis dahin bleibt die Praxis auf ein sorgfältiges Klausel-Screening im Einzelfall verwiesen. Die vermeintliche Sicherheit, „es steht so im VHB“, trägt nicht mehr.

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Der Senat äußert sich darüber hinaus in einer über den Einzelfall hinausreichenden Klarheit zur Behandlung von Ersatzklauseln. Eine an sich unwirksame Sicherungsregelung kann nicht dadurch gerettet werden, dass die Parteien in ihrem Vertrag zugleich die „ersatzweise“ Geltung anderer Standardregelungen – etwa des § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B 2012 – vereinbaren. Eine solche Ersatzklausel ist ihrerseits nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, wenn sie die durch § 306 Abs. 2 BGB angeordnete Geltung des dispositiven Rechts verdrängt und sich zulasten des Auftragnehmers auswirkt.

Praxisrelevant sind ferner die Ausführungen zum Verjährungsregime des Herausgabeanspruchs. Der Anspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährung, deren Lauf durch schwebende Verhandlungen i.S.d. § 203 BGB gehemmt wird. Der Begriff der Verhandlungen ist dabei weit auszulegen. Auch das einvernehmliche Zuwarten auf ein vereinbartes Privatgutachten wirkt sich hemmend aus, ohne dass es hierfür auf einen fortlaufenden Meinungsaustausch ankommt. Klargestellt wird schließlich, dass eine im Streitverlauf getroffene Vereinbarung über die Einholung eines Privatgutachtens im Zweifel weder den bereits fälligen Herausgabeanspruch berührt noch dem Auftraggeber ein Leistungsverweigerungsrecht bis zum Abschluss der Begutachtung einräumt.