Problemstellung
Die Universität Konstanz erließ am 10.12.2015 die „Satzung zur Ausübung des wissenschaftlichen Zweitveröffentlichungsrechts gemäß § 38 Abs. 4 UrhG“
Der maßgebliche Satzungstext lautet:
㤠1 Geltungsbereich und Gegenstand
Diese Satzung gilt für das wissenschaftliche Personal i.S.v. § 44 Abs. 1 LHG der Universität Konstanz und regelt dessen Verpflichtung zur Ausübung des nichtkommerziellen Zweitveröffentlichungsrechts gemäß § 38 Abs. 4 UrhG.
§ 2 Zweitveröffentlichung
(1) Urheber wissenschaftlicher Beiträge, die im Rahmen einer mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln geförderten Forschungstätigkeit entstanden und nach dem 01.01.2014 in einer periodisch mindestens zweimal jährlich erscheinenden Sammlung erschienen sind, haben auch dann, wenn sie dem Verleger oder Herausgeber ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt haben, gemäß § 38 Abs. 4 UrhG das Recht, den Beitrag nach Ablauf von zwölf Monaten seit der Erstveröffentlichung in der akzeptierten Manuskriptversion öffentlich zugänglich zu machen, soweit dies keinem gewerblichen Zweck dient.
(2) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 1 vor und sind die wissenschaftlichen Beiträge im Rahmen der Dienstaufgaben entstanden, sind diese zwölf Monate nach Erstpublikation auf dem hochschuleigenen Repositorium öffentlich zugänglich zu machen.“
Für die rechtliche Beurteilung ist § 2 Abs. 2 der Satzung entscheidend, der dem landesrechtlichen Gebot folgend aus dem Zweitveröffentlichungsrecht des Urhebers eine Zweitveröffentlichungspflicht macht.
In der Präambel der Satzung wird hierzu ausgeführt:
„Die Erkenntnisse wissenschaftlicher Forschung sollten möglichst frei zugänglich sein. Das Landeshochschulgesetz nimmt deshalb in § 44 Abs. 6 LHG den Open Access-Gedanken in der Form auf, dass die Hochschulen ihre Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler durch Satzung verpflichten sollen, das Recht auf Zweitveröffentlichung, das seit Januar 2014 nach § 38 Abs. 4 UrhG gewährleistet ist, auch tatsächlich in Anspruch zu nehmen. Unter Berücksichtigung des Art. 5 Abs. 3 Grundgesetz sind Ausnahmen hiervon möglich.
Die Hochschulen sind verpflichtet, für solche Zweitveröffentlichungen geeignete Plattformen bereit zu stellen und diese unter den Vorgaben des § 38 Abs. 4 UrhG im Open Access zugänglich zu machen.“
Siebzehn von der Verwertungspflicht betroffene Personen der Universität Konstanz leiteten beim Verwaltungsgerichtshof in Mannheim ein Normenkontrollverfahren ein. Der Verwaltungsgerichtshof hielt die Satzungsermächtigungsnorm des § 46 Abs. 6 LHG BW wegen Verstoßes gegen die Gesetzgebungskompetenz aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG i.V. mit Art. 71 GG für verfassungswidrig und nichtig und legte deshalb gemäß Art. 100 GG den Kontrollantrag dem BVerfG zur Entscheidung vor.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Das BVerfG folgt der rechtlichen Beurteilung des Verwaltungsgerichtshofs.
I. Vorweg belegt es seine Entscheidungskompetenz im Blick auf eine unionsrechtliche Einbindung der Pflicht zur Ausübung des Zweitverwertungsrechts als urheberrechtliche Schrankenregelung i.S.d. Art. 5 der Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG.
In diesem Rahmen wird vielfach die Meinung vertreten, schon das Einräumen eines Green Open Access – Zweitveröffentlichungsrechts, das nicht abdingbar sei, diene vor allem dem Interesse der Allgemeinheit an wissenschaftlicher Information und nicht dem Interesse des Urhebers. Dieser werde also in der Vergabe ausschließlicher Verwertungsrechte eingeschränkt. Das sei von Art. 5 Abs. 3 Buchst. a RL 2001/29/EG nicht gedeckt (Müßig, JZ 2015, 221, 229; vgl. auch Höpfner/Amschewitz, NJW 2019, 2966, 2972). Zudem sieht der Verwaltungsgerichtshof selbst Bedenken an der unionsrechtlichen Zulässigkeit der in § 44 Abs. 6 LHG BW festgelegten Zweitveröffentlichungspflicht als Verwertungsschranke des Zweitveröffentlichungsrechts.
Etwaige Zweifel an der Vereinbarkeit von § 44 Abs. 6 LHG BW mit dem Recht der Europäischen Union ließen die Entscheidungserheblichkeit der verfassungsrechtlich begründeten Vorlagefrage nicht entfallen, führt das Bundesverfassungsreicht aus.
Wenn sowohl die unionsrechtliche als auch die verfassungsrechtliche Rechtslage umstritten seien, bestünde zwischen einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union (Art. 267 AEUV) und einer Vorlage an das BVerfG (Art. 100 Abs. 1 GG) keine feste Rangfolge. Das vorlegende Gericht entscheide vielmehr nach eigenem Ermessen über das weitere Vorgehen. Nur wenn feststehe, dass das beanstandete Gesetz unionsrechtswidrig ist und aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht angewendet werden darf, fehle es an der verfassungsrechtlichen Entscheidungserheblichkeit von Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG. Maßgeblich sei die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts, sofern diese nicht offensichtlich unhaltbar sei (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.03.2026 - 2 BvL 3/18 Rn. 45 - BVerfGE 160, 1, 17).
Der Verwaltungsgerichtshof habe anknüpfend an entsprechende Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren und im Schrifttum nachvollziehbar dargelegt, dass ein Verstoß von § 44 Abs. 6 LHG BW gegen die Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG zwar nicht ausgeschlossen sei. Jedoch habe der Gerichtshof der Europäischen Union noch keine Entscheidung getroffen, die hinreichend deutlich auf die Unionsrechtswidrigkeit der Vorschrift schließen lasse. Diese Einschätzung sei nicht offensichtlich unhaltbar und auch nicht durch dem Vorlagebeschluss zeitlich nachgehende Entscheidungen des Gerichtshofs überholt.
Damit bleibt die unionsrechtliche Beurteilung von Zweitveröffentlichungsrecht gemäß § 38 Abs. 4 UrhG und die landesrechtlich daran anknüpfende Zweitveröffentlichungspflicht weiterhin offen.
II. Die Feststellung des Bundesverfassungerichts, der Landesgesetzgeber habe keine gesetzgeberische Kompetenz gehabt zum Erlass des Gebots, wonach die Hochschulen ihr wissenschaftliches Personal durch Satzung verpflichten sollten, ihr nichtkommerzielles Zweitveröffentlichungsrecht (auch) auszuüben, sei hier nur skizzenhaft wiedergegeben:
Die Auslegung der Kompetenztitel des Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG erfolgt anhand der allgemeinen Regeln der Verfassungsinterpretation und damit vor allem nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte.
a) Angefangen bei der Paulskirchenverfassung vom 28.03.1849 über die Gesetzgebung des Norddeutschen Bundes, das Literatururhebergesetz vom 19.06.1901, das Kunsturhebergesetz vom 09.01.1907 und das Verlagsgesetz vom 19.06.1901 einschließlich der Beratungen des Parlamentarischen Rats begründe Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG mit der Zuweisung des Urheberrechts eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes.
b) Dem entspreche auch die Staatspraxis unter dem Grundgesetz. Diese sei im Sachbereich des Urheberrechts wesentlich durch das Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz – UrhG) vom 09.09.1965 (BGBl I, 1273), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.10.2024 (BGBl. I Nr. 323), im Sachbereich des Verlagsrechts durch das Verlagsgesetz, das zuletzt durch Gesetz vom 22.03.2002 (BGBl I, 1155) geändert worden ist, geprägt. Das in normativen Strukturen, Regelungsgehalten und Begrifflichkeiten dieser Gesetze zum Ausdruck kommende traditionelle Rechtsverständnis sei für Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG mit interpretationsleitend. Gleichwohl sei der Kompetenztitel insbesondere im Hinblick auf den technischen Fortschritt entwicklungsoffen. Das Urheberrecht sei seit jeher durch die Notwendigkeit der Anpassung an sich wandelnde wirtschaftliche und soziale Verhältnisse sowie insbesondere an neue technische Möglichkeiten der Reproduktion, Verbreitung und Wiedergabe von Werken geprägt.
c) Ausgehend davon begründe Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG mit der Zuweisung des Urheberrechts eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes zum Schutz des geistigen Eigentums an kulturellen – insbesondere literarischen, musikalischen, sonstigen künstlerischen und wissenschaftlichen – Schöpfungen sowie für verwandte Leistungsschutzrechte. Dazu gehöre traditionell insbesondere neben der Einräumung von Verwertungsrechten einschließlich des Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechts (vgl. die §§ 15 ff. UrhG) auch der Schutz des Urheberpersönlichkeitsrechts einschließlich des Veröffentlichungsrechts. Das Urheberrecht ziele auf die Sicherung sowohl der materiellen als auch der ideellen Interessen des Urhebers in Bezug auf sein Werk. Nach heute vorherrschendem Verständnis bildeten vermögensrechtliche und persönlichkeitsrechtliche Elemente der Rechtsstellung des Urhebers eine untrennbare, vielfältig in sich verflochtene Einheit (sog. monistische Theorie). Zur Materie des Urheberrechts gehörten ferner regelmäßig Regelungen, durch die Befugnisse des Urhebers im Interesse der Allgemeinheit bestimmten Einschränkungen unterworfen würden, namentlich in Gestalt gesetzlich erlaubter Nutzungen.
III. Danach handle es sich bei § 44 Abs. 6 LHG BW um Urheberrecht i.S.v. Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG. Diese Zuordnung werde durch anderweitige, insbesondere hochschul- und dienstrechtliche Bezüge der Norm nicht durchgreifend infrage gestellt. Den Betroffenen würden das Ob, das Wann und – im Falle der Verpflichtung zur Nutzung eines Repositoriums – das Wie einer Zweitverwertung nach § 38 Abs. 4 UrhG aufgegeben. Ihre diesbezügliche Entscheidungsfreiheit werde aufgehoben. Vorbehaltlich einer Ausnahmeregelung – z.B. bei nachträglich geänderter Meinung des Verfassers – müsse der jeweilige Urheber seinen Beitrag nach Ablauf eines Jahres seit der Erstveröffentlichung erneut veröffentlichen und sich dazu ggf. eines bestimmten Repositoriums bedienen. Nicht er, sondern seine Hochschule entscheide mit dem Erlass einer entsprechenden Satzung über die erneute Veröffentlichung und deren Modalitäten. Die Option zur Vorgabe eines bestimmten Repositoriums verschaffe der Hochschule überdies der Sache nach eine Lizenz zur Veröffentlichung des Werkes auf eigenen Plattformen auch gegen den Willen des Urhebers. Einer urheberechtlichen Qualifizierung des § 44 Abs. 6 LHG BW stehe nicht entgegen, dass er nur die „nichtkommerzielle“ Zweitveröffentlichung zum Gegenstand habe. Unter den verfassungsrechtlichen Urheberrechtsbegriff falle auch die Sicherung der ideellen Interessen des Urhebers in Bezug auf das von ihm geschaffene Werk die gegenüber dem Schutz der materiellen Interessen nicht nur nachgeordnet und gleichsam akzessorisch, sondern prinzipiell gleichwertig seien.
Auswirkungen für die Praxis
Interessanter – und meines Erachtens bedenklich – ist es, dass das BVerfG der Frage, ob die Regelung zur Zweitveröffentlichungspflicht von der universitären Satzungsautonomie erfasst werde, keinen Vorrang gewährt hat. Es führt hierzu aus, einer Klärung dieser verfassungsrechtlichen Vorfrage, zu der es im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit einer konkreten Normenkontrolle ohnehin nicht verpflichtet sei, bedürfe es nicht. Denn der Verwaltungsgerichtshof habe festgestellt, dass die Universität die Satzung gerade auf § 44 Abs. 6 LHG BW gestützt habe und dabei – dem Charakter dieser Bestimmung als Soll-Vorschrift entsprechend – von einer grundsätzlichen Rechtspflicht zum Satzungserlass ausgegangen sei. Ein ihr im Rahmen der allgemeinen Satzungsautonomie eröffnetes Normsetzungsermessen habe die Universität also weder in Anspruch nehmen wollen noch tatsächlich ausgeübt.
Es dürfte aber auch im verfassungsgerichtlichen Kontext argumentativ nicht schwerfallen, der satzungsrechtlichen Autonomie den Vorrang zu gewähren: Was ohnehin satzungsrechtlich zulässig ist, bedarf keiner weiteren landesrechtlichen Ermächtigung.
Bei einer solchen Erwägung hätte das BVerfG den Fall an den Verwaltungsgerichtshof zur Prüfung der Reichweite der universitären Satzungsautonomie zurückgeben müssen. Natürlich gibt es zu dieser Frage eine Vielzahl unterschiedlicher Meinungen (vgl. Schmidt, Open Access - Hochschulrechtliche Veröffentlichungs- und urheberrechtliche Anbietungspflichten des Hochschulprofessors, 2016, S. 246 ff.). Mir persönlich will es nicht so recht einleuchten – auch im Vergleich zur Rechtsposition eines angestellten Programmierers nach § 69b UrhG –, warum die Forschungsstätte, welche den wissenschaftlichen Beitrag (mindestens) zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln gefördert hat, nicht berechtigt sein sollte, den Urheber dazu zu verpflichten, das ihm unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 4 UrhG gewährte (geschenkte) Zweitverwertungsrecht ihr gegenüber auszuüben, zum Ruhme der Forschungseinrichtung und zu Stärkung des freien Zugangs zu wissenschaftlichen Informationen (Open Access). Auch eine solche Verpflichtung unterläge im Einzelfall der verfassungsrechtlichen Prüfung beispielsweise nach den Art. 5, 12 GG. Danach müsste dann die unionsrechtliche Relevanz geprüft werden.
