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Anmerkung zu:BAG 2. Senat, Beschluss vom 12.01.2021 - 2 AZN 724/20
Autor:Dr. Wulf Gravenhorst, RA
Erscheinungsdatum:09.06.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 7 KSchG, § 22 BBiG 2005, § 573 BGB, § 568 BGB, § 28 SprAuG, § 626 BGB, § 4 KSchG
Fundstelle:jurisPR-ArbR 23/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Gravenhorst, jurisPR-ArbR 23/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Kündigungsgrund kein integraler Bestandteil einer Kündigungserklärung



Orientierungssätze

1. § 626 Abs. 2 BGB bildet - vorbehaltlich eines völligen „Auswechselns“ der Kündigungsgründe - weder in direkter noch in analoger Anwendung eine Schranke für das Nachschieben von Kündigungsgründen, die bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung bereits objektiv vorlagen, dem Kündigungsberechtigten aber noch nicht bekannt waren. Die „Kündigung als solche“ ist in diesem Sinn „rechtzeitig“ erklärt, wenn bei ihrem Zugang der nachgeschobene Kündigungsgrund objektiv schon vorlag, aber dem Kündigungsberechtigten seinerzeit noch nicht bekannt war.
2. Eine Kündigung kann zunächst ohne jeden auch nur ansatzweise tragfähigen Grund gleichsam blanko erklärt werden.
3. Es spielt auch keine Rolle, ob ein ursprünglich herangezogener Kündigungsgrund bei Ausspruch der Kündigung bereits verfristet war.



A.
Problemstellung
1. Gibt es inhaltliche Grenzen für das „Austauschen" von Kündigungsgründen? 2. Muss eine fristlose Kündigung innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis des Kündigungsgrundes erfolgt sein, um später bekannt werdende, bei Ausspruch der Kündigung bereits existente Kündigungsgründe nachschieben zu können?


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Das LArbG Hannover hatte eine Kündigungsschutzklage des K gegen seinen Arbeitgeber B abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. K hatte hiergegen fristgerecht Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, gestützt auf drei Begründungsstränge.
Das BAG hat alle drei Angriffe als formal nicht ausreichend begründet beurteilt (Rn. 2, 3 sowie die ersten vier Sätze von Rn. 4). Damit stand fest, dass die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen war.
Dabei hat es das BAG jedoch nicht bewenden lassen. Es hat vielmehr (ab dem 5. Satz von Rn. 4) die Gelegenheit ergriffen, in zwei obiter dicta zu wichtigen Fragen Stellung zu nehmen. Diese beiden obiter dicta machen die Entscheidung erst berichtenswert. Dabei hat das BAG seine beiden gewichtigen obiter dicta in der Gliederung der Entscheidungsgründe leider nicht optisch hervortreten lassen, was das Verständnis für außenstehende Leser deutlich erleichtert hätte.


C.
Kontext der Entscheidung
I. In seinem ersten obiter dictum wendet sich das BAG gegen die These, zur Stützung einer bereits ausgesprochenen Kündigung dürften später bekannt werdende Umstände jedenfalls dann nicht nachgeschoben werden, wenn die Kündigung dadurch inhaltlich einen „völlig anderen Charakter“ annehmen würde. (Markantes Beispiel einer solchen Konstellation ist der Fall, dass eine zunächst betriebsbedingte Kündigung später auf nachträglich bekannt gewordene Spesenbetrügereien gestützt wird.) Soweit ersichtlich gibt es keine einzige Entscheidung des BAG, die ein solches Verbot der „Charakterumwandlung" konkret bejaht hätte.
1. Allerdings existiert immerhin eine rechtskräftig gewordene Entscheidung des LArbG Düsseldorf, wonach bei Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung das Nachschieben betriebsbedingter Gründe, die bei Ausspruch der Kündigung schon vorhanden waren, unzulässig sein soll (LArbG Düsseldorf, Urt. v. 24.06.2015 - 7 Sa 1243/14 m. abl. Anm. W. Gravenhorst, jurisPR-ArbR 37/2015 Anm. 4). Wörtlich hat das LArbG Düsseldorf hierzu ausgeführt (Rn. 44): „Erst im Prozess hat die Beklagte die Kündigungsgründe ausgewechselt. Ein Auswechseln der Kündigungsgründe in dem Sinne, dass die Kündigung - wie vorliegend - einen völlig anderen Charakter erhält, ist nach Auffassung der Berufungskammer nicht zulässig. In einem derartigen Fall ist nur der Ausspruch einer neuen Kündigung möglich, weil es sich nicht um den Fall des nach der Rechtsprechung des BAG zulässigen Nachschiebens von zuvor nicht bekannten Kündigungsgründen handelt, sondern um die Auswechslung des Kündigungsgrundes.“
Einen Beleg aus Rechtsprechung oder Literatur hat das LArbG Düsseldorf für seine Rechtsauffassung nicht angeführt. Soweit ersichtlich hat diese Entscheidung in Rechtsprechung und Literatur kein weiteres Echo ausgelöst. Wie das BAG in seiner Besprechungsentscheidung zutreffend betont, ist der Kündigungsgrund nicht Teil des Gestaltungsaktes einer Kündigungserklärung. Vielmehr ist lediglich erforderlich, dass der Arbeitgeber im Verlauf des Kündigungsschutzverfahrens die Existenz eines solchen Kündigungsgrundes zum Zeitpunkt des Ausspruchs nachweist.
2. Das BAG hätte seine zutreffende Auffassung durch den Hinweis darauf abstützen können, dass die ordentliche Gerichtsbarkeit gleicher Meinung ist (vgl. BGH, Urt. v. 01.12.2003 - II ZR 161/02 Rn. 12-14 m.w.N.; instruktiv auch ein Urteil des OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.02.2012 - 16 U 177/10: Eine GmbH hatte ihrem Geschäftsführer fristlos gekündigt, und zwar zunächst gestützt auf Beleidigungen und später zusätzlich begründet mit Vermögensdelikten, die bei Ausspruch der Kündigung schon begangen waren).
II. In seinem zweiten obiter dictum (Rn. 4, letzter Satz) wendet sich das BAG gegen die von P. Bader verfochtene These (NZA-RR 2020, 140, 142), bei Ausspruch einer fristlosen Kündigung sei ein Nachschieben von Kündigungsgründen jedenfalls dann auszuschließen, wenn die fristlose Kündigung die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt habe. Zutreffend weist das BAG hierzu daraufhin, dass aus der Existenz der §§ 4 u. 7 KSchG zu schließen sei, dass auch eine ohne jeden Grund ausgesprochene fristlose Kündigung wirksam wird, wenn eine fristgerechte Klage ausbleibt. Die Wahrung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist hierfür nicht Voraussetzung.
III. Nicht recht verständlich erscheint, warum im ersten Satz des 1. Orientierungssatzes zur Besprechungsentscheidung der doch gegenstandslose „Vorbehalt eines völligen Auswechselns der Kündigungsgründe" noch Erwähnung findet. Dieser Einschub hätte ersatzlos entfallen können und sollen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Besprechungsentscheidung des für Kündigungsschutzklagen vorrangig zuständigen Zweiten Senats des BAG hat mit ihren beiden obiter dicta erfreulicherweise Klarheit geschaffen und damit aussichtslosen künftigen Prozessen vorgebeugt. Das kann man nur begrüßen.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Das BAG hat mit seinen wegweisenden obiter dicta mehr getan, als es bei strenger Entscheidungslogik hätte tun müssen. Im Folgenden soll ein noch weiter gehender Aspekt Erwähnung finden, der entgegen der vom Verfasser nicht abänderbaren Standard-Überschrift kein „weiterer Schwerpunkt" der Besprechungsentscheidung war, sondern darin im Gegenteil gar nicht vorkommt. Es handelt sich um Überlegungen de lege ferenda (die bei gegebener Veranlassung auch in Gerichtsentscheidungen durchaus Platz finden dürfen):
I. Die Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses muss gemäß § 22 Abs. 3 BBiG nicht nur schriftlich, sondern – nach Ablauf der Probezeit – „unter Angabe der Kündigungsgründe“ erfolgen, die nicht länger als zwei Wochen bekannt sein dürfen. Dies hat denknotwendig zur Folge, dass jedwedes Nachschieben von Kündigungsgründen ausgeschlossen ist.
II. Bei der Wohnungsmiete bedarf die Kündigung – wie im Arbeitsrecht – gemäß § 568 Abs. 1 BGB der Schriftform. Darüber hinaus aber muss der Vermieter nicht nur gemäß § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses haben, sondern er muss die Gründe hierfür gemäß § 573 Abs. 3 Satz 1 BGB im Kündigungsschreiben schriftlich mitteilen. Darüber hinaus „soll“ der Vermieter den Mieter gemäß § 568 Abs. 2 BGB auf den möglichen Rechtsbehelf des Widerspruchs hinweisen. Die Übernahme dieser Regelungen in das Arbeitsrecht erscheint erwägenswert. Insoweit auf theoretisch denkbare arbeitsvertragliche Regelungen, Betriebsvereinbarungen, Regelungen nach § 28 SprAuG oder Tarifverträge zu verweisen, wäre unrealistisch.
III. Der Arbeitgeber muss einen etwa existierenden Betriebsrat oder Sprecherausschuss vor Ausspruch jeder Kündigung nicht nur informieren, sondern unter Mitteilung der Kündigungsgründe anhören. Es ist nachgerade unverständlich, dass dies für den von der beabsichtigten Kündigung persönlich betroffenen Arbeitnehmer keine Geltung hat. Eine Verpflichtung, den betroffenen Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Kündigung anzuhören, wäre in vielen Fällen geeignet, eine förmliche Kündigung abzuwenden. Ist eine solche förmliche Kündigung erst einmal in der Welt, wird eine Rückkehr an den Arbeitsplatz die eher seltene Ausnahme. Selbst bei einem rechtskräftigen Urteil über die Unwirksamkeit der Kündigung bedeutet dies meistens nicht den dauerhaften Verbleib des Arbeitnehmers im Unternehmen. Zwar gibt es keine derartige Fälle erfassenden Statistiken, der erfahrene Praktiker aber weiß, dass obsiegende Arbeitnehmer ein oder zwei Jahre später mit einiger Wahrscheinlichkeit aufgrund einer erneuten Kündigung oder einer Aufhebungsvereinbarung nicht mehr im Unternehmen anzutreffen sind. Gesetzgeberisches Ziel sollte es sein, es nach Möglichkeit gar nicht erst zum Ausspruch einer förmlichen Kündigung kommen zu lassen. Hilfreich hierzu wäre es auch, wenn die Arbeitsvertragsparteien die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sowie auch die drei-wöchige Klagefrist des § 4 KSchG im schriftlichen Einvernehmen verlängern könnten, um so förmliche Konfrontationen zu verhindern, hierdurch einvernehmliche Lösungen zu fördern und damit nicht zuletzt auch die Arbeitsgerichtsbarkeit generell zu entlasten.




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