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Autor:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Erscheinungsdatum:07.04.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 5 IfSG, § 32 IfSG, § 28 IfSG, § 31 IfSG, § 18 ArbSchG, § 22 ArbSchG, § 25 ArbSchG, § 30 MuSchG, § 2 ArbStättV, § 3 Corona-ArbSchV, § 4 Corona-ArbSchV, § 2 Corona-ArbSchV
Fundstelle:jurisPR-ArbR 14/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Düwell, jurisPR-ArbR 14/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Entwicklung des Arbeitsschutzes in der Corona-Epidemie: Von der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel zur Ersten Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung

A. Die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel

Die Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin hat am 11.08.2020 auf ihrer Homepage die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel veröffentlicht.1 Diese Technische Regel wurde unter Koordination der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (BAuA) gemeinsam von den Arbeitsschutzausschüssen beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) erstellt. Sie trat am 20.08.2020 durch Veröffentlichung im Gemeinsamen Ministerialblatt in Kraft.2 Sie konkretisiert für den Zeitraum der epidemischen Lage von nationaler Tragweite (§ 5 Infektionsschutzgesetz - IfSG) die Anforderungen an den Arbeitsschutz zur Verhütung des Infektionsrisikos. Kernpunkte sind: Abstand, Hygienemaßnahmen, ggf. die Benutzung von Alltagsmasken/Atemschutz und sachgerechte Lüftung (AHA+L). Im Mittelpunkt der Arbeitsschutzregel steht der Abschnitt 4 „Schutzmaßnahmen“.3 Sie übernahm dazu die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandards des BMAS4 und verschaffte ihnen mit der Geltung als Technische Regel mehr Verbindlichkeit.

Die rechtliche Wirkung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel ergibt sich aus § 18 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 ArbSchG. Danach stellt diese von den Ausschüssen ermittelte Regel für Arbeitgeber den gegenwärtigen Stand der Technik, Arbeitsmedizin und Hygiene auf dem Gebiet des Arbeitsschutzes dar. Zwar wirkt eine Technische Regel nicht normativ, aber sie stellt eine rechtliche Vermutung auf, dass der Arbeitgeber, der sie befolgt, hinreichend seine Pflicht erfüllt, Infektionsgefährdungen für die Gesundheit der Beschäftigten möglichst zu vermeiden und verbleibende Gefährdungen möglichst gering zu halten. Bei der Einhaltung ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber die Schutzanforderungen erfüllt, es ist ihm aber freigestellt, vom technischen Regelwerk abzuweichen, sofern durch andere Maßnahmen der gleiche Gesundheitsschutz erreicht werden kann.5

B. Die Ermächtigungsnorm für eine SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung

Nachdem das in der Konferenz mit den Ministerpräsidenten am 22.03.2021 vereinbarte Konzept der feiertagsähnlichen Osterruhe in den Betrieben und Verwaltungen gescheitert war, kündigte die Bundeskanzlerin am 28.03.2021 in der ARD-Talkshow bei Anne Will an, eine Ausweitung der Bundeskompetenz zulasten der Länder zu prüfen.6 Von der Öffentlichkeit weitgehend unbemerkt hat jedoch schon der Bundesgesetzgeber mit Zustimmung der Länder für eine Verordnungsermächtigung des Bundes gesorgt. Durch Art. 1 Nr. 1 Buchst. b des Gesetzes zur Verbesserung des Vollzugs im Arbeitsschutz (Arbeitsschutzkontrollgesetz) vom 22.12.20207 ist an § 18 ArbSchG der Absatz 3 mit Wirkung vom 01.01.2021 angehängt worden. § 18 Abs. 3 ArbSchG lautet wie folgt:

„In epidemischen Lagen von nationaler Tragweite nach § 5 Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes kann das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates spezielle Rechtsverordnungen nach Absatz 1 für einen befristeten Zeitraum erlassen.“

In der Gesetzesbegründung wird dazu ausgeführt, die Einleitung geeigneter Abwehrmaßnahmen zum Bevölkerungsschutz gegen die Infektionsgefahren sei zwar nicht Aufgabe des Bundes, aber: „Auf betrieblicher Ebene ist die von den staatlichen Stellen ermittelte Infektionsgefährdung zugleich aber auch eine Gefährdung für die Sicherheit und die Gesundheit der Beschäftigten (betriebliche Pandemieplanung). Die nachdem ArbSchG Verpflichteten müssen wissen, welche Maßnahmen sie zur Umsetzung ihrer jeweiligen Pflichten zu erfüllen haben.“8 Seitdem gibt es eine Doppelung der Verordnungsermächtigung für Schutzmaßnahmen: Nach § 32 IfSG sind die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Nach § 18 Abs. 3 ArbSchG kann das BMAS Verordnungen erlassen.

C. Der Erlass der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung

Von der Ermächtigung aus § 18 Abs. 3 ArbSchG ist Gebrauch gemacht worden. Am 20.01.2021 hat das Bundeskabinett im Rahmen der Ressortabstimmung die Zustimmung zum Entwurf der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) erteilt. Daraufhin hat das BMAS gestützt auf § 18 Abs. 3 ArbSchG die Verordnung am 21.01.2021 erlassen.9 Nach § 4 HS. 1 der Fassung der Corona-ArbSchV vom 21.01.2021 ist die Verordnung am fünften Tag nach der Verkündung in Kraft getreten; dies war der 27.01.2021. Nach deren § 4 HS. 2 Corona-ArbSchV sollte die Verordnung mit Ablauf des 15.03.2021 wieder außer Kraft treten. Die Laufdauer ist jedoch verlängert worden (vgl. dazu unter F.).

Mit Inkrafttreten der Corona-ArbSchV am 27.01.2021 hat sich die Rechtsgrundlage geändert. Es besteht seitdem nicht nur eine von Arbeitgebern zu beachtende Technische Regel, die ein Mindestschutzniveau bestimmt, sondern auch eine Rechtsnorm; denn die Rechtsverordnung schafft zwingend von Arbeitgebern einzuhaltendes Bundesrecht. Zusätzlich zur Transformation der Anforderungen aus der Technischen Regel sind folgende Verpflichtungen hinzugekommen:

Arbeitgeber sind verpflichtet, Homeoffice soweit möglich anzubieten und
strengere betriebliche Arbeitsschutzregelungen für Abstände und Mund-Nasen-Schutz sind sicherzustellen:
o
werden Räume von mehreren Personen gleichzeitig genutzt, müssen pro Person 10 m² zur Verfügung gestellt werden,
o
in Betrieben ab zehn Beschäftigten müssen diese in möglichst kleine, feste Arbeitsgruppen eingeteilt werden und
o
Arbeitgeber müssen medizinische Gesichtsmasken mit bestimmter Mindestqualität zur Verfügung stellen.10

Zuwiderhandlungen gegen Arbeitsschutzbestimmungen können mit Geldbußen geahndet werden. Das ergibt sich aus § 25 Abs. 1 ArbSchG. Nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 ArbSchG handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig einer Rechtsverordnung nach § 18 Abs. 1 ArbSchG zuwiderhandelt, „soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist“. In der Corona-ArbSchV finden sich allerdings keine Verweise. Deshalb kommt für den Arbeitgeber oder eine für den Schutz verantwortliche Person eine Geldbuße in Betracht, soweit diese einer vollziehbaren Anordnung nach § 22 Abs. 3 ArbSchG zuwiderhandeln. Die Höhe der Geldbuße ist in § 25 Abs. 2 ArbSchG mit bis zu 30.000 Euro festgesetzt. Allerdings gilt nach § 17 Abs. 4 OWiG: „Die Geldbuße soll den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so kann es überschritten werden.“ Diese Konstellation kommt hier in Betracht; denn ein Arbeitgeber, der sich weigert, einer vollziehbaren Anordnung zu Angeboten von Homeoffice-Arbeitsplätzen oder zum Einbau von Lüftungsanlagen nachzukommen, darf keinen Vorteil daraus ziehen, wenn er Investitionen für Homeoffice, Lüftung oder medizinische Gesichtsmasken zulasten des Arbeitsschutzes einspart.

D. Die Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel

Die SARS-CoV-2 Arbeitsschutzregel ist am 22.02.2021 aktualisiert worden.11 Diese Überarbeitung trägt insbesondere der erweiterten Schutzformel „AHA+L“ Rechnung. Dazu ist der Abschnitt „Lüftung“ geändert und erweitert worden. Ferner sind hinaus klarstellende sowie redaktionelle Änderungen vorgenommen worden. Die wesentlichen Änderungen im Abgleich zur Vorgängerfassung:

Anpassung der Abtrennhöhe (1,50 m zwischen sitzenden Personen, 1,80 m zwischen sitzenden und stehenden Personen sowie 2 m zwischen stehenden Personen) – Punkt 4.2
Umfangreiche Änderungen zur Lüftung (so können Ventilatoren genutzt werden, wenn eine Gefährdungsbeurteilung durchgeführt wurde und diese die Maßnahme zulässt) – Punkt 4.2.3 (9)
Streichung der Verknüpfungen zum Arbeitsschutzstandard.

E. Hinweise zur mutterschutzrechtlichen Bewertung von Gefährdungen durch SARS-CoV-2

Das MuSchG geht als Spezialregelung hinsichtlich des Gesundheitsschutzes allen anderen Regelungen vor, die sonst im Rahmen einer Beschäftigung, im Studium oder in der Ausbildung gelten. Dies gilt auch im Rahmen von Tätigkeiten während der Covid-19-Pandemie, so dass mutterschutzrechtliche Vorgaben Vorrang vor den infektionsschutzrechtlichen oder arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen haben. Schwangere und Stillende haben viele Fragen an das Familienministerium gesandt, die ihren Arbeitsschutz betreffen. Ein ad hoc-Arbeitskreis unter Mitarbeit von Mitgliedern des Ausschusses für Mutterschutz hat im Laufe des Jahres 2020 dazu für die Beantwortung der Fragen ein Arbeitspapier entwickelt. Dieses ist vom Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend mit Stand 24.02.2021 veröffentlicht worden. Der wesentliche Beitrag der Leitungsebene des Ministeriums besteht darin, den Begriff Arbeitgeber gendergerecht durch „Arbeitgebende“ ersetzt zu haben. Auf der Internetseite des Ministeriums sind die Hinweise schwer auffindbar; denn sie sind den Informationen der Geschäftsstelle des Ausschusses für Mutterschutz (AfMu) zugeordnet. Sie können auf der Internetseite des Bundesamts für Familie und zivilgesellschaftliche Aufgaben (BAFzA) aufgerufen und als PDF Dokument heruntergeladen werden.12 Wesentlich ist für Arbeitgeber, Betriebs- Personalräte und Betroffene die Vermutungsregel, die unter 3.2.1.3. aufgestellt ist: „Vor dem Hintergrund, dass die Auswirkungen einer SARS-CoV-2-Infektion derzeit noch nicht zuverlässig bewertet werden können und der Erreger als biologischer Arbeitsstoff der Risikogruppe 3 eingruppiert ist, ist während der andauernden COVID-19-Pandemie aus präventiven Gründen grundsätzlich von einer unverantwortbaren Gefährdung auszugehen, wenn die schwangere Beschäftigte beruflich bedingt einen besonderen Personenkontakt hat. Ein besonderer Personenkontakt liegt vor, wenn die Frau ihre berufliche Tätigkeit nicht unter Einhaltung des Schutzstandards, der sich aus den jeweils – ggf. auch regional oder lokal – geltenden Infektionsschutzvorgaben ergibt, ausüben kann.“ Nach dem Vorwort sind alle Hinweise „als empfehlende Handreichung gedacht“.13 Daher ist davon auszugehen, dass das Ministerium nicht „gedacht“ hat, der Ausschuss habe nach § 30 Abs. 3 Nr. 2 MuSchG eine arbeitshygienische Regel zum Schutz der schwangeren oder stillenden Frau aufgestellt. Diese sollte auch nach § 30 Abs. 4 MuSchG im Einvernehmen mit dem BMAS und dem BM für Gesundheit sowie dem BM für Bildung und Forschung im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlicht werden.

F. Die Erste Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung

Da das Infektionsgeschehen trotz einschneidender Kontaktreduzierungsmaßnahmen unvermindert hoch blieb und durch die infektiöseren Virus-Mutationen eine dritte Welle drohte, wurde vom BMAS am 11.03.2021 die Erste Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung erlassen.14 Nach der Verschiebung des Standorts der Bestimmungen zum In- und Außerkrafttreten von § 4 nach § 5 hat die Änderung die Laufdauer der Verordnung über den 15.03.2021 hinaus bis zum 30.04.2021 verlängert. Der Optimismus des BMAS ist bemerkenswert, gibt es doch weder Anzeichen für ein Ende der Pandemie bis Ende April oder auch nur Anlass zu der Hoffnung, dass bis dahin durch Massenimpfungen und Massentests eine Entspannung eintritt.

Was ist neu?

I. Geltung in Pausenbereichen

Nach der Änderung in § 2 Abs. 2 Satz 2 Corona-ArbSchV gelten die zu beachtenden Schutzmaßnahmen auch in Pausenbereichen. Als Pausenbereiche sind gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Anhang 4.2 Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV) i.V.m. mit Ziff. 3.1 der Arbeitsstättenregel (ASR) A4.2 definiert: „Allseits umschlossene Räume, die der Erholung oder dem Aufenthalt der Beschäftigten während der Pause oder bei Arbeitsunterbrechung dienen.“

II. Schutzmaßnahmen bei Unterschreiten der Mindestfläche von 10 qm pro Person

Die Neufassung von § 2 Abs. 5 Satz 2 Corona-ArbSchV lässt unter Umständen alternative Schutzmaßnahmen zu:

„Lassen zwingende betriebsbedingte Gründe, insbesondere die auszuführenden Tätigkeiten oder die baulichen Verhältnisse, die Einhaltung der Mindestfläche nach Satz 1 nicht zu, hat der Arbeitgeber durch andere geeignete Schutzmaßnahmen den gleichwertigen Schutz der Beschäftigten sicherzustellen, insbesondere durch:

1. Lüftungsmaßnahmen,

2. geeignete Abtrennungen zwischen den anwesenden Personen,

3. Tragepflicht von Mund-Nase-Schutz oder Atemschutzmasken für alle anwesenden Personen,

4. sonstige im Hygienekonzept ausgewiesene Maßnahmen.“

Da das TOP Prinzip anzuwenden ist, müssen vorrangig technische und organisatorische Maßnahmen vor personenbezogenen Maßnahmen getroffen werden.

III. Hygienekonzepte für Betriebe und Verwaltungen

§ 3 Corona-ArbSchV n.F. verpflichtet alle Arbeitgeber zur Aufstellung von Hygienekonzepten. Dazu bestimmt Abs. 1:

„Der Arbeitgeber hat auf der Grundlage der Gefährdungsbeurteilung nach § 2 Absatz 1 und unter Berücksichtigung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel in einem Hygienekonzept die erforderlichen Maßnahmen zum betrieblichen Infektionsschutz festzulegen und umzusetzen. Zur weiteren Orientierung über geeignete Maßnahmen nach Satz 1 können insbesondere die branchenbezogenen Handlungshilfen der Unfallversicherungsträger herangezogen werden.“

Nach § 3 Abs. 2 Corona-ArbSchV sind die Beschäftigten über die im Hygienekonzept festgelegten Schutzmaßnahmen zu unterweisen und nach Absatz 3 ist das betriebliche Hygienekonzept für die Beschäftigten an geeigneter Stelle zu veröffentlichen.

IV. Atemschutz

Die Überschrift des neugefassten § 4 Corona-ArbSchV ergänzt den „Mund-Nasen-Schutz" durch das Wort „Atemschutz". Damit wird die Verschärfung schon deutlich. Ergibt die Gefährdungsbeurteilung, dass vorrangige technische und organisatorische Schutzmaßnahme nicht ausreichen und deshalb persönliche Schutzmaßnahmen erforderlich sind, müssen Arbeitgeber den Beschäftigten die Schutzausrüstung bereitstellen. Dazu ist verordnet:

„(1a) Ergibt die Gefährdungsbeurteilung, dass ein Schutz der Beschäftigten durch Mund-Nase-Schutz nicht ausreichend ist und Masken mit der Funktion des Eigenschutzes notwendig sind, sind die in der Anlage bezeichneten Atemschutzmasken bereitzustellen. Dies gilt insbesondere, wenn

1. bei ausgeführten Tätigkeiten mit einer Gefährdung durch erhöhten Aerosolausstoß zu rechnen ist, oder

2. bei betriebsbedingten Tätigkeiten mit Kontakt zu anderen Personen eine anwesende Person einen Mund-Nase-Schutz nicht tragen muss.

(1b) Die Beschäftigten haben die vom Arbeitgeber zur Verfügung zu stellenden Masken oder mindestens gleichwertige Masken zu tragen."

Zu den Erholungspausen beim Tragen von Mund-Nasen-Schutz hat der Spitzenverband der Berufsgenossenschaften und Unfallkassen, die Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung (DGUV) folgende Empfehlung15 gegeben:

„… bei mittelschwerer körperlicher Arbeit eine Tragedauer von zwei Stunden mit einer anschließenden Erholungszeit von 30 Minuten. Während der Erholungszeit geht es darum, die MNB abzulegen; eine Arbeitspause ist damit nicht gemeint. Bei leichter Arbeit ist auch eine Verlängerung der Tragedauer auf 3 Stunden möglich. In der betrieblichen Praxis ist es außerdem oft möglich, situationsbedingt für kurze Zeit die MNB abzunehmen, wenn der Mindestabstand von 1,50 Meter zu anderen Personen gewährleistet werden kann.“

V. Homeoffice-Angebot

Der unveränderte Kernpunkt der geänderten Corona-ArbSchV ist in § 2 Abs. 4 enthalten:

„Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen.“

Die Verordnung verzichtet darauf, den Beschäftigten eine Annahmepflicht aufzuerlegen. Deswegen appellierten die Bundeskanzlerin und die Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder in der Videoschaltkonferenz vom 03.03 2021 unter Ziff. 10 an die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, das Angebot auf Homeoffice auch tatsächlich zu nutzen.16 Eine für das BMAS erstellte Umfrage soll ergeben haben, dass die Nutzung von Homeofficemöglichkeiten von Januar bis Februar 2021 um 22% zugenommen hat.17


Fußnoten


1)

Covid-19/Coronavirus: SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel/Arbeitsschutzverordnung, abrufbar unter: www.baua.de/DE/Angebote/Rechtstexte-und-Technische-Regeln/Regelwerk/AR-CoV-2/AR-CoV-2.html, zuletzt abgerufen am 05.04.2021.

2)

GMBl 2020, 484-495 (Nr. 24/2020 v. 20.08.2020).

3)

Kohte, jurisPR-ArbR 33/2020 Anm. 1.

4)

Kohte, jurisPR-ArbR 18/2020 Anm.1.

5)

BAG, Beschl. v. 18.07.2017 - 1 ABR 59/15 Rn. 25 - BAGE 159, 360; BVerwG, Beschl. v. 08.05.2019 - 8 B 44/18 Rn. 6.

6)

Frankfurter Rundschau v. 29.03.2021.

7)

BGBl I 2020, 3334, Nr. 67.

8)
9)

BAnz AT v. 22.01.2021 V1.

10)

Düwell, jurisPR-ArbR 4/2021 Anm. 1.

11)

GMBl Nr. 11 v. 22.02.2021, 227 ff; geänderte Fassung veröffentlich auf der Internetseite der BAuA, abrufbar unter: www.baua.de/DE/Angebote/Rechtstexte-und-Technische-Regeln/Regelwerk/AR-CoV-2/AR-CoV-2.html, zuletzt abgerufen am 05.04.2021.

12)

www.bafza.de/programme-und-foerderungen/unterstuetzung-von-gremien/ausschuss-fuer-mutterschutz-geschaeftsstelle/, zuletzt abgerufen am 05.04.2021.

13)

Hinweise zur mutterschutzrechtlichen Bewertung von Gefährdungen durch SARS-CoV-2, Stand: 24.02.2021, S. 1.

14)

BAnz AT v. 12.03.2021 V1.

15)

DGUV Pressemitteilung v. 10.11.2020, Fakten zu Mund-Nase-Bedeckungen, abrufbar unter: https://www.dguv.de/de/mediencenter/pm/pressearchiv/2020/quartal_4/details_4_411780.jsp, zuletzt abgerufen am 05.04.2021.

16)

Videoschaltkonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 03.03.2021, Beschluss, abrufbar unter: www.bundesregierung.de/resource/blob/997532/1872054/66dba48b5b63d88 17615d11edaaed849/2021-03-03-mpk-data.pdf?download=1, zuletzt abgerufen am 05.04.2021

17)

Zitiert nach Jahn, DB 2021, 683, 684.



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