Anmerkung zu:BGH 3. Zivilsenat, Urteil vom 10.01.2019 - III ZR 109/17
Autor:Prof. Dr. Petra Buck-Heeb
Erscheinungsdatum:09.04.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 31 WpHG, § 15 FinVermV, § 309 BGB, § 34 WpHG, § 64 WpHG
Fundstelle:jurisPR-BKR 4/2019 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Stephan Meder, Universität Hannover
Dr. Anna-Maria Beesch, RA'in und FA'in für Bank- und Kapitalmarktrecht
Zitiervorschlag:Buck-Heeb, jurisPR-BKR 4/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Anlageberatungsvertrag: Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe und Unzulässigkeit einer Kenntnisnahmeklausel



Leitsätze

1. Eine vorformulierte Bestätigung des Anlegers, die Risikohinweise in einem Emissionsprospekt zur Kenntnis genommen zu haben, ist gemäß § 309 Nr. 12 Halbs. 1 Buchst. b BGB unwirksam. Hierin liegt eine die Beweislast zu seinem Nachteil ändernde Bestimmung. Es genügt, wenn die Beweisposition des Anlegers verschlechtert wird; eine Umkehr der Beweislast ist nicht erforderlich.
2. Ein Empfangsbekenntnis i.S.v. § 309 Nr. 12 Halbsatz 2 BGB muss getrennt vom sonstigen Vertragstext erteilt werden und darf keine weiteren Erklärungen umfassen.
3. Die Frage, ob der Anleger genügend Zeit hatte, um einen ihm zur Information unter anderem über die Risiken des Investments zur Verfügung gestellten Prospekt zur Kenntnis zu nehmen, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Eine Regelfrist gibt es nicht.



A.
Problemstellung
Urteile des III. und des XI. Zivilsenats des BGH zu Anlageberatungsfällen sind mittlerweile aus verschiedenen Gründen selten geworden. Umso markanter ist es, dass der III. Zivilsenat Anfang 2019 gleich zweimal zur Aufklärung des Kunden durch Übergabe eines Prospekts zu entscheiden hatte (BGH, Urt. v. 10.01.2019 - III ZR 109/17 und BGH, Urt. v. 07.02.2019 - III ZR 498/16 m. Anm. Henning, jurisPR-BKR 3/2019 Anm. 2). Während es im letztgenannten Urteil um die Weigerung des Kunden ging, den Prospekt zu lesen, stand im hier zu besprechenden Urteil die Frage der Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe und die Wirkung einer Bestätigungserklärung durch den Kunden im Raum. Die Entscheidung knüpft dabei an die bisherige Rechtsprechung des III. und des XI. Zivilsenats des BGH an und präzisiert diese.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kunde wurde durch einen für die Beklagte tätigen Handelsvertreter in Bezug auf einen Tanker-Fonds und einen Solar-Fonds beraten. Dieser überreichte dem Anleger u.a. einen Prospekt bezüglich der Finanzanlagen. Im Jahr 2007 und 2010 unterzeichnete der Kläger Beitrittserklärungen zu den Fonds. Nachdem sich die Fonds nicht positiv entwickelten, machte der Anleger geltend, er sei über die Risiken des Solar-Fonds vom Handelsvertreter nicht hinreichend aufgeklärt worden. Den – fehlerhaften – Prospekt habe er erst bei Zeichnung erhalten. Bei Kenntnis der Risiken des Fonds hätte er die Anlage nicht erworben. Die Beklagte führte dagegen an, der Kläger habe bei Zeichnung eine Bestätigung bezüglich des Erhalts des Prospekts unterschrieben, aus welcher sich ergebe, dass dessen Übergabe rechtzeitig vor dem Beitritt erfolgt sei, und dass er dessen Inhalt zur Kenntnis genommen habe. Das OLG Celle hatte als Berufungsgericht die Klage des Kunden abgewiesen, da eine rechtzeitige Prospektübergabe erfolgt sei.
Der BGH hat nun die Sache zur weiteren Entscheidung zurückverwiesen, da sich die Rechtzeitigkeit jedenfalls nicht aus den Erklärungen ergeben kann. Festzustellen wird daher u.a. noch sein, ob der Prospekt wirklich vier Tage vor der Zeichnung übergeben wurde und, falls ja, ob dieser Zeitraum dann im konkreten Fall „rechtzeitig“ im Sinne der Rechtsprechung ist.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Dass bei einer Anlageberatung die Aufklärung des Kunden über die Risiken einer Anlage nicht nur mündlich, sondern auch durch Übergabe eines Prospekts erfolgen kann, ist in Rechtsprechung und Schrifttum unumstritten. Voraussetzung dafür, dass eine mündliche Aufklärung durch den Berater entfallen kann, ist nach ständiger Rechtsprechung des III. sowie des XI. Zivilsenats des BGH, dass der Prospekt richtig, verständlich und vollständig ist, und dass er dem Anleger so rechtzeitig ausgehändigt wird, dass dieser dessen Inhalt vor der Anlageentscheidung zur Kenntnis nehmen kann (so sowohl der III. Zivilsenat, vgl. etwa BGH, Urt. v. 08.07.2010 - III ZR 249/09 Rn. 32 - BGHZ 186, 152 und BGH, Urt. v. 07.02.2019 - III ZR 498/16 Rn. 12, als auch der XI. Zivilsenat, vgl. etwa BGH, Urt. v. 14.05.2013 - XI ZR 431/10 Rn. 21 - BKR 2013, 386).
Wann eine Prospektübergabe zur Erfüllung der Aufklärungspflicht ausreichend ist, hat die Gerichte in der Vergangenheit in unterschiedlichem Kontext beschäftigt. In anderem Zusammenhang hatte das OLG Celle jedenfalls unlängst zutreffend festgestellt, dass durch die Prospektübergabe nur die Pflicht des Beraters zur objektgerechten Beratung entfallen kann, nicht dagegen die Pflicht zur anlegergerechten Beratung (OLG Celle, Urt. v. 25.10.2018 - 11 U 153/17 Rn. 22 f.).
II. Die Beweislast für die Verletzung einer Aufklärungs- und Beratungspflicht trägt nach ständiger Rechtsprechung derjenige, der die Pflichtverletzung behauptet. Ist, wie im vorliegenden Fall, streitig, ob der Prospekt erst bei Zeichnung der Anlage oder schon vorher übergeben worden ist, hat der Anleger die (spätere) Übergabe zu beweisen. Die Anforderungen an diesen Beweis werden aufgrund dessen, dass er sehr schwierig zu führen ist, nicht allzu hoch angesetzt. Zudem muss der beklagte Berater sodann die behauptete Falschberatung substantiiert bestreiten (vgl. Buck-Heeb/Lang in: OGK, Stand: Januar 2019, § 675 BGB, Anlageberatung, Vermögensverwaltung, Rn. 509 ff.).
III. 1. Weil auch ein substantiiertes Bestreiten teilweise schwierig ist, stellte sich für die Praxis die Frage nach einer Möglichkeit, zugunsten des Beraters schon präventiv Rechtssicherheit herbeizuführen. Die Beklagte hatte den Kunden aus diesem Grund nicht nur ein Empfangsbekenntnis bezüglich des Erhalts des Prospekts, sondern auch eine Kenntnisnahmeklausel unterschreiben lassen, wonach der Anleger die Risikohinweise im Prospekt zur Kenntnis genommen hat. Daraus sollte sich formal und inhaltlich eine rechtzeitige Prospektübergabe belegen lassen. Da der Berater dabei vorformulierte Klauseln verwendete, war hier Raum für die Prüfung der Unwirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
2. Das Problem bestand vorliegend vor allem darin, dass die Beklagte sich nicht lediglich den Empfang des Prospekts „quittieren“ ließ. Der III. Zivilsenat des BGH hielt ein bloßes Empfangsbekenntnis mit Quittungsfunktion grundsätzlich für AGB-rechtlich zulässig. Dem ist zuzustimmen. § 309 Nr. 12 Halbs. 2 BGB steht dem nicht entgegen, wenn das Empfangsbekenntnis vom Vertragstext „räumlich und drucktechnisch deutlich abgehoben“ ist (vgl. Besprechungsurteil Rn. 37). Auch darf sich das Empfangsbekenntnis nur auf die tatsächliche Übergabe beziehen und nicht einen Bezug zum Inhalt des Dokuments herstellen.
3. Eine Klausel dahingehend, dass der Unterzeichner/die Unterzeichnerin den Inhalt des Prospekts zur Kenntnis genommen hat (Kenntnisnahmeklausel), sieht der BGH dagegen zutreffend als nach § 309 Nr. 12 Halbs. 2 Buchst. b BGB unzulässig an. Das ist richtig, da der Zweck solcher Klauseln gerade eine entsprechende Beweiswirkung ist, und geht mit der Rechtsprechung zu anderen einschlägigen Kenntnisnahmeklauseln konform (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 309 Rn. 109).
IV. 1. Unabhängig vom genannten Punkt hatte der BGH auch die Frage der Rechtzeitigkeit als solcher angesprochen. Als Grundsatz gilt hier, dass das zeitliche Moment erfüllt ist, wenn sich der Anleger vor der Zeichnung oder dem Kauf einer Anlage mit dem Prospektinhalt vertraut machen und (auch) auf dieser Basis eine Anlageentscheidung treffen kann (vgl. o. bei C.I.).
Ob ein (durchschnittlicher) Anleger einen solchen stets umfangreichen Prospekt überhaupt liest, lässt sich teilweise bezweifeln, und ob dieser dann von eben jenem (durchschnittlichen) Anleger verstanden wird, ebenso. Jedenfalls traute auch der Gesetzgeber dem Anleger dies nur bedingt zu und verpflichtete den WpHG-Vertrieb mit dem Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz von 2011 zusätzlich zur Übergabe eines Produktinformationsblatts (§ 31 Abs. 3a WpHG a.F., jetzt: § 64 Abs. 2 WpHG) bzw. verlangte die Übergabe von anderen Informationsblättern, wie etwa Vermögensanlagen-Informationsblättern oder wesentlichen Anlegerinformationen im Sinne des KAGB (vgl. auch § 15 FinVermV).
2. Zwar ist dem III. Zivilsenat des BGH im Hinblick auf die Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe darin Recht zu geben, dass diese vom konkreten Einzelfall abhängt und sich nicht generell bestimmen lässt. Das schließt jedoch nicht aus, Kriterien für eine Beurteilung zu bilden. Daran mangelt es bislang. Dabei wird es zum einen auf objektive Faktoren, wie die Seitenzahl des Prospekts (im konkreten Fall: ca. 170 Seiten), ankommen. Zum anderen können auch subjektive Faktoren zu berücksichtigen sein, wie etwa die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden. Ob und inwiefern der Berater vor einer Zeichnung auch erfragen muss, ob dem Kunden genügend Zeit geblieben ist, den Prospekt zu lesen, ist eine andere Frage. Eine Nachforschungspflicht ohne jegliche Anhaltspunkte für eine Nichtlektüre ist jedenfalls abzulehnen (vgl. Besprechungsurteil Rn. 39).
3. Der III. Zivilsenat betont in seinen Entscheidungen ebenso wie der XI. Zivilsenat des BGH immer wieder, dass der Anleger selbst entscheiden kann, ob er einen Prospekt lesen oder nicht lesen bzw. wie eingehend er diesen zur Kenntnis nehmen will. Liest er den Prospekt nicht, geht dies zu seinen Lasten (vgl. nur etwa BGH, Urt. v. 04.06.2013 - XI ZR 188/11 Rn. 30; BGH, Urt. v. 26.02.2013 - XI ZR 345/10 Rn. 33 - BKR 2013, 283). Sofern der Berater von der Nichtlektüre weiß oder wissen muss, wird seine Pflicht zur mündlichen Aufklärung vollumfänglich erhalten bleiben, d.h. nicht aufgrund der Prospektübergabe reduziert. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Anleger erklärt, er werde den Prospekt nicht lesen (vgl. BGH, Urt. v. 07.02.2019 - III ZR 498/16 Rn. 15 ff.).
V. 1. Ob aus der vorliegenden Entscheidung auch Anhaltspunkte für die rechtliche Einordnung einer vom Wertpapierdienstleistungsunternehmen verlangten Unterschrift unter das – seit dem 2. FiMaNoG nicht mehr erforderliche – Beratungsprotokoll des § 34 Abs. 2a WpHG a.F. abgeleitet werden können, ist eine andere Frage. Banken ließen sich hier häufig die Vollständigkeit und Richtigkeit des Protokolls durch die Kundenunterschrift bestätigen. Im Zusammenhang damit wurde diskutiert, welche Folgen eine Unterzeichnung (auch) durch den Kunden haben kann. Dabei wurde im Schrifttum die Unterzeichnung im Sinne einer bloßen Empfangsbestätigung zu Recht als unproblematisch angesehen (vgl. Fuchs in: Fuchs, WpHG, 2. Aufl. 2016, § 34 Rn. 35).
Kontrovers diskutiert wurden dagegen die Auswirkungen, wenn ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen sich vom Kunden durch die Unterzeichnung den Inhalt des Protokolls als richtig anerkennen lässt. Teilweise wurde hierbei angenommen, dem könne zumindest im Prozess keine Beweisfunktion zulasten des Kunden beigemessen werden (vgl. Fuchs in: Fuchs, WpHG, § 34 Rn. 35; kritisch auch Möllers in: Kölner Kommentar zum WpHG, 2. Aufl. 2014, § 34 Rn. 87; a.A. Fett in: Schwark/Zimmer, WpHG, 4. Aufl. 2010, § 34 Rn. 7 unter Verweis auf eine Belehrungspflicht). Zwar liegt dieser Fall insofern anders, als es nicht um vorformulierte Klauseln bzw. AGB geht, sodass § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB nicht einschlägig ist. Das vorliegende Urteil kann aber dennoch nicht ohne Einfluss für die Frage sein, ob eine aufsichtsrechtliche Pflicht wie § 34 Abs. 2a WpHG a.F. durch eine vom Gesetz nicht geforderte Unterschrift des Kunden zu einer Beweiserleichterung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens führen kann.
2. Parallele Überlegungen werden seit dem 2. FiMaNoG in Bezug auf die zivilprozessuale Wirkung der (aufsichtsrechtlich vorgeschriebenen) Geeignetheitserklärung nach § 64 Abs. 4 WpHG angestellt. Ob hier die Unterschrift des Kunden unter die Erklärung eine Veränderung der Beweislast im Hinblick auf den Inhalt des Beratungsgesprächs zulasten des Kunden mit sich bringen kann, hat die Rechtsprechung bislang noch nicht entscheiden müssen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Auswirkungen des Urteils für die Praxis sind fatal. Sie wird ihre vorformulierten Texte dringend überarbeiten müssen, sofern bislang ähnliche Klauseln wie im vorliegenden Fall verwendet wurden. Für künftige Formulare liefert die konkrete BGH-Entscheidung klare Vorgaben. Nicht zulässig ist die verbreitet vorzufindende Vermischung der Empfangserklärung mit weiteren Erklärungen des Kunden, wie etwa der Kenntnisnahme vom Prospektinhalt im Allgemeinen oder den Risiken des Investments im Speziellen. Unzulässig ist es auch, wenn das Empfangsbekenntnis nicht deutlich vom Vertragstext getrennt wird.
Problematischer stellt sich die Lage für bereits unterzeichnete Verträge dar, die nicht nur Empfangs-, sondern auch Kenntnisnahmeklauseln enthalten. Diese können nach der nunmehr ergangenen Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH zu einer Haftung wegen Aufklärungspflichtverletzung führen, wenn der Berater nicht anderweitig substantiiert darlegen und beweisen kann, dass der Prospekt rechtzeitig übergeben wurde. Alternativ muss der Berater nachweisen, dass er (auch) im Beratungsgespräch hinreichend auf die Risiken des Investments hingewiesen hat.
Die Tatsache, dass es bislang noch an Kriterien der Rechtsprechung für die Bestimmung der Rechtzeitigkeit fehlt, dürfte zu weiteren Klagen mit dem Argument der zeitlichen „Enge“ und damit zu weiteren Entscheidungen in dieser Sache führen.



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