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Anmerkung zu:KG Berlin 6. Zivilsenat, Beschluss vom 03.01.2020 - 6 W 56/19
Autor:Olaf Adamus, Direktor AG
Erscheinungsdatum:08.09.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 2354 BGB, § 2361 BGB, § 26 FamFG, § 2358 BGB, § 352d FamFG
Fundstelle:jurisPR-FamR 18/2020 Anm. 1
Herausgeber:Andrea Volpp, RA'in und FA'in für Familienrecht
Franz Linnartz, RA und FA für Erbrecht und Steuerrecht
Zitiervorschlag:Adamus, jurisPR-FamR 18/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Anforderungen an ein Aufgebot unbekannter Erben



Orientierungssatz zur Anmerkung

Zur Ausübung des Ermessens zum Erlass eines Aufgebots unbekannter Erben nach § 2358 Abs. 2 BGB a.F.



A.
Problemstellung
Kommt ein Aufgebot in Betracht, muss der Rechtspfleger das ihm hinsichtlich dessen Durchführung zukommende Ermessen ausüben.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins mit den weiteren Abkömmlingen der Eltern der Erblasserin wurde zurückgewiesen. Die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens nach § 2358 Abs. 2 BGB a.F. (jetzt § 352d FamFG) zum Ausschluss eines vorrangig erbberechtigten Abkömmlings wurde von dem Nachlassgericht abgelehnt. Ausweislich der vorliegenden Geburtsurkunde hat die Erblasserin einen Sohn geboren, von dem lediglich dessen Name und Geburtsdatum bekannt ist. Hinweise auf eine Eheschließung, den Tod, eine Testamentserrichtung, Anerkennung einer Vaterschaft oder sonstige Folgebeurkundungen sind nicht vermerkt. Das Melderegister enthält keinerlei Angaben zu dem Gesuchten. Eine Anfrage beim DRK-Suchdienst ergab keine Hinweise auf seinen Aufenthalt noch andere Ermittlungsanhaltspunkte. Auskünfte der Deutschen Rentenversicherung ergaben keine Hinweise. Letzte Beitragszeit war der 01.08.1955. Der letzte Kontakt zur Familie bestand im Jahr 1952. Der Vermutung, dass der Sohn der Erblasserin in die französische Fremdenlegion eingetreten sein könnte, wurde nachgegangen; auch hier liegen keine Informationen über den Gesuchten vor.
Das KG hat auf die zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 1) den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben.
Das Nachlassgericht hätte das Aufgebotsverfahren nach pflichtgemäßem Ermessen nicht ablehnen dürfen. Die Beteiligten haben in der ihnen zumutbaren Weise alle gemäß § 2354 BGB (a.F.) erforderlichen Angaben gemacht und hierzu die von ihnen mit noch zumutbarem Aufwand beschaffbaren urkundlichen Nachweise vorgelegt. Weitere Nachforschungsmaßnahmen können nicht verlangt werden. Das Nachlassgericht hätte jedenfalls aufzeigen müssen, welche weiteren erfolgversprechenden Ermittlungsmöglichkeiten denn noch bestehen sollen. Zweifel des Gerichts am Tod des Sohnes der Erblasserin mögen berechtigt sein, rechtfertigten aber vorliegend nicht, von einer öffentlichen Aufforderung nach § 2358 Abs. 2 BGB Abstand zu nehmen. Nach einer erfolglosen Aufforderung ist der Erbschein selbst dann zu erteilen, wenn eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein eines Erben spricht (vgl. KG, Beschl. v. 07.12.2010 - 1 W 308/09 - FamRZ 2011, 1337 f. m.w.N.).


C.
Kontext der Entscheidung
Der Erlass einer öffentlichen Aufforderung nach § 2358 Abs. 2 BGB steht im pflichtgemäßen Ermessen des Nachlassgerichts. Die öffentliche Aufforderung ist unzweifelhaft nur letztes Mittel, wenn ein (Mit-)Erbe wahrscheinlich vorhanden ist, die Beibringung der an sich erforderlichen urkundlichen Nachweise dem Antragsteller aber unmöglich ist oder unverhältnismäßige Schwierigkeiten bereiten würde (KG, Beschl. v. 07.12.2010 - 1 W 308/09). Die vorherige Einschaltung eines Erbenermittlers kann nicht verlangt werden (OLG Hamm, Beschl. v. 13.02.2015 - I-15 W 313/14). Bei nicht unerheblichem Nachlass kann ein Beteiligter darauf verwiesen werden, zum Nachweis des Todes eines Verschollenen den Antrag auf Todeserklärung nach dem Verschollenheitsgesetz zu stellen (OLG Hamm, Beschl. v. 24.08.1998 - 15 W 263/98). Der entsprechende Antrag wurde vorliegend aber bereits zurückgewiesen, weil auch nach 65 Jahren ohne Nachricht des Vermissten, keine ernstlichen Zweifel an seinem Fortleben begründen sollen. Der vorliegende Sachverhalt bietet kaum die Möglichkeit zu einer ablehnenden Ermessensentscheidung. Wie das KG betont, ist es gerade Zweck des § 2358 Abs. 2 BGB, die Erteilung des Erbscheins zu ermöglichen, mit dem nicht endgültig über das Erbrecht entschieden wird (§ 2361 Abs. 1 BGB), auch wenn noch Erben in Betracht kommen. Tauchen später Miterben auf, kann der Erbschein eingezogen und neu entschieden werden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass § 2358 Abs. 1 BGB a.F. „Ermittlungen des Nachlassgerichts" lautete: Das Nachlassgericht hat unter Benutzung der von dem Antragsteller angegebenen Beweismittel von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen zu veranstalten und die geeignet erscheinenden Beweise aufzunehmen. Die Amtsermittlungspflicht ergibt sich aktuell aus den §§ 26 ff. FamFG. Die Anforderungen zur Einholung von Nachweisen durch die Beteiligten dürfen auch von daher nicht überspannt werden. Das Nachlassgericht muss ggf. selbst leicht verfügbare Auskünfte einholen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die öffentliche Aufforderung nach § 2358 Abs. 2 BGB a.F., § 352d FamFG ist nach Ausschöpfung aller naheliegenden und erfolgversprechenden Erkenntnisquellen, oft die sinnvollste Möglichkeit ein Erbscheinverfahren abschließen zu können. Die Anforderungen an die vorher anzustellenden Ermittlungen hängen wohl vor allem von der Höhe des Erbes und der Wahrscheinlichkeit des Ermittlungserfolges ab. Die Verweisung auf eine Todeserklärung nach dem Verschollenheitsgesetz dürfte die Ausnahme sein, zumal selbst bei Erfolg nicht ausgeschlossen ist, dass der Verschollene seinerseits Abkömmlinge gezeugt hat.




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