Anmerkung zu:BGH 2. Zivilsenat, Urteil vom 07.05.2019 - II ZR 278/16
Autor:Dr. Michael Hippeli, LL.M., MBA, Oberregierungsrat
Erscheinungsdatum:27.08.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 200 AktG, § 1004 BGB, § 246 AktG
Fundstelle:jurisPR-HaGesR 8/2019 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Jörn-Christian Schulze, RA und FA für Handels- und Gesellschaftsrecht
Zitiervorschlag:Hippeli, jurisPR-HaGesR 8/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Erhebung einer Unterlassungsklage durch Aktionär ohne unangemessene Verzögerung



Leitsatz

Eine Unterlassungsklage, mit der ein Aktionär einen Eingriff in seine Mitgliedschaftsrechte durch pflichtwidriges Organhandeln abwehren will, ist ohne unangemessene Verzögerung zu erheben (Fortführung von BGH, Urt. v. 10.07.2018 - II ZR 120/16).



A.
Problemstellung
Bislang noch ungeklärt war die Frage, bis wann genau ein Aktionär eine Unterlassungsklage erheben kann. Dazu nun erstmals der BGH.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Ein Aktionär klagte gegen eine börsennotierte AG (zur Prozessgeschichte samt Bericht zur mündlichen Verhandlung vgl. auch www.iizreport.de/2019/05/07/verhandlungsbericht-epigenomics-ii-zr-278-16, zuletzt abgerufen am 15.08.2019). Dabei ging es konkret um zwei Kapitalerhöhungen 2013 und 2014 in Form der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen bzw. von neuen Aktien. Konkret beanstandete der klagende Aktionär, dass sich durch die zweite Kapitalerhöhung (Ausgabepreis der neuen Aktien: 3,08 Euro) aufgrund der konkreten Anleihebedingungen bei der ersten Kapitalerhöhung ein deutlich niedrigerer Ausgabepreis ergeben würde (3,08 Euro anstatt 5,87 Euro). Dementsprechend sei der Verwässerungsschutz nicht mehr hinreichend gewährleistet, seine ca. 5% Aktien an der Beklagten würden voraussichtlich verwässern.
Ende März 2015 beantragte der Kläger daher im Hauptantrag, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, aufgrund von Wandlungserklärungen der Gläubiger der Wandelschuldverschreibungen neue Aktien zu einem Preis von weniger als 5,87 Euro je Aktie zu begeben. Hilfsweise begehrte er mit einem Feststellungsantrag Schadensersatz.
Landgericht und Oberlandesgericht wiesen das klägerische Ansinnen zurück. So nun auch der BGH. Das Unterlassungsbegehren sei bei Eintritt des erledigenden Ereignisses jedenfalls unbegründet gewesen, weil der Kläger zu lange mit der Klageerhebung gewartet habe.
Bei Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsbeschlusses zur Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss sei bereits geklärt, dass es auf Seiten des klagenden Aktionärs keine unangemessene Verzögerung geben dürfe. Bezugspunkt sei dabei die Kenntnis oder das Kennenmüssen des maßgeblichen Verwaltungsbeschlusses und der etwaig zur Nichtigkeit führenden Umstände. In Bezug auf die Angemessenheit oder Unangemessenheit der Verzögerung komme es im Einzelfall darauf an, ob der klagende Aktionäre schwierige Fragen klären muss oder nicht.
Diese Grundsätze ließen sich auf Unterlassungsklagen des jeweiligen Aktionärs zur Abwehr von Eingriffen in seine Mitgliedschaftsrechte durch pflichtwidriges Organhandeln übertragen. Schließlich sollten diesbezügliche Klagen einerseits nicht völlig außer Verhältnis zur Monatsfrist aus § 246 AktG stehen, andererseits müsse die Rücksichtnahmepflicht auf die Interessen der AG beachtet werden. Daran gemessen sei der maßgebliche (erste) Anknüpfungspunkt vorliegend der 03.12.2013 gewesen, als der entsprechende (vom Kläger für nichtig angesehene) Vorstandsbeschluss gefasst wurde und dem Kläger fortan noch im Dezember 2013 bekannt wurde. Als er (wahrscheinlich) im Oktober 2014 von dem Beschluss zur weiteren Kapitalerhöhung per Ad hoc-Mitteilung und damit auch der drohenden Verwässerung seiner Beteiligung an der Beklagten erfuhr, sei ihm die unverzügliche Klageerhebung folglich jedenfalls im November 2014 zumutbar gewesen. Auch wenn er die Ad hoc-Mitteilung nicht bereits im Oktober 2014 zur Kenntnis genommen haben sollte, so sei es für ihn jedoch angesichts der Vorgeschichte zumutbar gewesen, die weitere Entwicklung zu verfolgen.
Was den Hilfsantrag anbelangt, so habe der Kläger schon nicht wie erforderlich dargelegt, worin sein über das Kosteninteresse hinausreichendes Feststellungsinteresse besteht. Auch sei der behauptete klägerische Schaden nicht ausreichend dargelegt.


C.
Kontext der Entscheidung
Vorliegend handelte es sich um eine bedingte Kapitalerhöhung, bei der das Grundkapital erst mit der späteren Ausgabe der Bezugsaktien erhöht ist (vgl. § 200 AktG). Folge davon ist, dass ein Aktionär, der sich gegen Eingriffe der Verwaltung in seine Mitgliedschaftsrechte wenden will, auch im zweiten Schritt noch das Rechtsschutzbedürfnis für eine Unterlassungsklage besitzt. Die dergestalt mögliche Unterlassungsklage des Aktionärs nach dem Rechtsgedanken von § 1004 BGB ist mittlerweile allgemein anerkannt, schließlich wird das Mitgliedschaftsrecht als schützenswertes absolutes Recht verstanden (Leuering in: Semler/Volhard/Reichert, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 4. Aufl. 2018, § 4 Rn. 12; Mimberg in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl. 2018, § 39 Rn. 12). Dies wurde höchstrichterlich erstmals in der sog. „Holzmüller“-Entscheidung anerkannt (vgl. BGH, Urt. v. 25.02.1982 - II ZR 174/80 - NJW 1982, 1703). Wann ein Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs vorliegt, ist zwar bis heute noch im Detail umstritten (vgl. etwa zuletzt Hippeli, NZG 2019, 535,. zum (nicht bestehenden) Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung bei einem sog. Merger of Equals anhand des Falls „Linde/Praxair“), in Fragen des Verwässerungsschutzes liegen aber keinerlei Unklarheiten mehr vor. Die Aushöhlung der Bezugsrechte der Aktionäre und die Verwässerung ihrer Beteiligung und deren Wertes zählt jedenfalls zu den schützenswerten Mitgliedschaftsrechten (so bereits BGH, Urt. v. 13.03.1978 - II ZR 142/76 - NJW 1978, 1316, 1317 „Kali und Salz“; ferner BGH, Urt. v. 25.02.1982 - II ZR 174/80 - NJW 1982, 1703, 1708 „Holzmüller“; BGH, Urt. v. 25.11.2002 - II ZR 133/01 - NJW 2003, 1032, 1034; BGH, Urt. v. 10.10.2005 - II ZR 90/03 - NJW 2006, 374, 376 „Mangusta/Commerzbank II“; BGH, Urt. v. 10.07.2018 - II ZR 120/16 - NZG 2018, 1019, 1022, mit Anm. Altenhofen, jurisPR-HaGesR 10/2018 Anm. 2; OLG Stuttgart, Urt. v. 07.02.2001 - 20 U 52/97 - NZG 2001, 416, 417; OLG Stuttgart, Urt. v. 13.06.2001 - 20 U 75/00 - NZG 2001, 1089, 1092; OLG Köln, Urt. v. 15.01.2009 - 18 U 205/07 - AG 2009, 416, 421; OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.05.2009 - 20 W 115/09 - NJW-RR 2009, 1341,1342).
Die vorliegende Entscheidung des BGH ist indes aus mehreren Punkten heraus kritikwürdig. Zum einen ist schon die Systematik im Verhältnis der Unterlassungsklage zur allgemeinen Feststellungsklage höchst fragwürdig. Schließlich hatte der BGH in seiner „Mangusta/Commerzbank II“-Entscheidung (BGH, Urt. v. 10.10.2005 - II ZR 90/03 - NJW 2006, 374) herausgearbeitet, dass dem Aktionär selbst nach erfolgter Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister der AG immer noch die Möglichkeit offensteht, dass er die Rechtmäßigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Wege einer allgemeinen Feststellungsklage überprüfen lassen kann. Wenn dem aber so ist, dann stellt sich die Frage, warum im Vorfeld einer etwaigen allgemeinen Feststellungsklage eine derartige Eile besteht, dem klagenden Aktionär faktisch dann doch schematisch die Monatsfrist des § 246 AktG aufzuerlegen. Zumal der BGH sich auch insoweit widerspricht, wenn er einerseits davon spricht, dass die Klageerhebung „nicht völlig außer Verhältnis zur Monatsfrist des § 246 AktG stehen darf“, dem Kläger ab dem Auslöseereignis Mitte Oktober 2014 dann aber doch nur einen (vielleicht auch anderthalb) Monat(e) zur Klageerhebung zugestehen will („Klageerhebung … jedenfalls im November 2014 zumutbar“). Wohlgemerkt: Der Kläger hatte hier Ende März 2015 Klage erhoben, somit also ca. 5,5 Monate ab dem Auslöseereignis. Warum dies bereits völlig außer Verhältnis zur Monatsfrist des § 246 AktG stehen soll, bleibt so ziemlich im Dunklen.
Weiterhin ist zu kritisieren, dass der BGH in der vorliegenden Entscheidung zwischen verschiedenen Begrifflichkeiten hin- und herschwankt. Wie bereits in BGH, Urt. v. 10.07.2018 - II ZR 120/16 - NZG 2018, 1019 heißt es etwa im Tenor „unangemessene Verzögerung“. Dies ist insoweit nicht weiter zu beanstanden. Problematisch wird nun aber in der jetzigen Entscheidung, dass bei der Herleitung und Ausformung der „unangemessenen Verzögerung“ nunmehr davon die Rede ist, dass der Kläger die Unterlassungsklage „unverzüglich“ erheben muss (Rn. 23). Unverzüglich meint aber nach allgemeinen BGB-Kriterien „ohne schuldhaftes Zögern“ (vgl. etwa Ellenberger in: Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 121 Rn. 3). Das objektive Kriterium der „unangemessenen Verzögerung“ wird damit versubjektiviert, allerdings wird ein bestehendes oder nicht bestehendes Verschulden des klagenden Aktionärs in der Folge gar nicht weiter geprüft. Im Gegenteil: Dem klagenden Aktionär wird unabhängig vom vorgenannten Aspekt in Bezug auf das Auslöseereignis ein Kennenmüssen unterstellt, da er eine Art Beobachtungspflicht ab der ersten Kapitalerhöhung gehabt haben soll. Schon eine solche Beobachtungspflicht bleibt grosso modo unverständlich: Vorliegend lagen zehn Monate zwischen den beiden Kapitalerhöhungen. Muss ein Aktionär denn wirklich monate- oder jahrelang den Kapitalmarkt beobachten und sich die Ad hoc-Mitteilungen der AG ansehen? Zumal sich die Frage stellt, wie denn der Sachverhalt bei einer nicht börsennotierten AG aufzulösen wäre. Zudem dürfte es ein völlig falsches Verständnis des Wesens von Ad hoc-Mitteilungen sein, wenn hieraus nun Nachteile für den Aktionär abgeleitet werden sollen.
Insgesamt wäre es wohl besser, Fällen wie dem vorliegenden mit dem Rechtsinstitut der Verwirkung zu begegnen. Bleibt der Aktionär zu lange passiv, ist sein Klagerecht in Bezug auf eine Unterlassungsklage verwirkt. Die Begriffsverwirrung zwischen „unangemessener Verzögerung“ und „unverzüglich“ würde damit beseitigt.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Auswirkungen für die Praxis sind deutlich vorhanden. Hauptanwendungsfall von Unterlassungsklagen von Aktionären gegen die jeweilige AG sind seit „Mangusta/Commerzbank II“ schließlich Kapitalerhöhungsbeschlüsse mit Verwässerungseffekten. Aktionäre müssen nun wesentlich schneller reagieren, wenn sie auf eine vorbeugende Unterlassungsklage setzen. Hier bleibt der zeitliche Rahmen auch nach der vorliegenden BGH-Entscheidung zwar einigermaßen unklar, scheint sich aber irgendwo im Umfeld einer Monatsfrist plus X ab Kenntnis/Kennenmüssen der maßgeblichen Umstände zu bewegen. Falls die Klagevorbereitung in diesem Zeitraum nicht gelingt, muss auf die allgemeine Feststellungsklage ausgewichen werden.



Das "größte juris zum Festpreis".

juris Spectrum

juris Spectrum

Jetzt hier informieren!

Cookies erleichtern uns die Bereitstellung und Verbesserung unserer Dienste. Mit der Nutzung unserer Webseiten erklären Sie sich einverstanden, dass wir Cookies verwenden. Der Nutzung können Sie in unserer Datenschutzrichtlinie widersprechen.

Einverstanden
X