Anmerkung zu:BGH 9. Zivilsenat, Urteil vom 02.05.2019 - IX ZR 67/18
Autor:Dr. Friedrich L. Cranshaw, RA
Erscheinungsdatum:15.07.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 143 InsO, § 32a GmbHG, § 181 BGB, § 164 HGB, § 170 HGB, § 125 HGB, § 39 InsO, § 135 InsO, § 129 InsO, § 144 InsO, § 174 HGB, § 171 HGB
Fundstelle:jurisPR-InsR 12/2019 Anm. 1
Herausgeber:Regierungsdirektor Alexander Bornemann
Prof. Dr. Mark Zeuner, RA und FA für Insolvenzrecht
Zitiervorschlag:Cranshaw, jurisPR-InsR 12/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Aufrechterhaltung der anfechtungsrechtlichen Gläubigerbenachteiligung bei „Zahlungskarussell“



Leitsatz

Die in der Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens liegende Gläubigerbenachteiligung wird nicht beseitigt, indem der Gesellschafter die empfangenen Darlehensmittel zwecks Erfüllung einer von ihm übernommenen Kommanditeinlagepflicht an die Muttergesellschaft der Schuldnerin weiterleitet, welche der Schuldnerin anschließend Gelder in gleicher Höhe auf der Grundlage einer von ihr übernommenen Verlustdeckungspflicht zur Verfügung stellt.



A.
Problemstellung
Gesellschafterdarlehen sind in der Insolvenz der Gesellschaft nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig, soweit die Gesellschaftsform unter § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO subsumiert ist und nicht die Ausnahmen des sog. Sanierungsprivilegs bzw. des Kleinbeteiligungsprivilegs nach Maßgabe des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO bzw. des § 39 Abs. 5 InsO bejaht werden können. Außerhalb eines eröffneten Insolvenzverfahrens sorgen die §§ 135 und 143 Abs. 3 InsO dafür, dass die Wertungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO innerhalb der Anfechtungszeiträume der beiden Normen eingehalten werden. Der Anwendungsbereich des „Gesellschafterdarlehens“ ist in zweierlei Hinsicht weit: Zum einen umfasst der Begriff auch Rechtshandlungen, die einem „Darlehen wirtschaftlich entsprechen“, zum anderen gelten im Sinne des Zweckes der Norm auch natürliche oder juristische Personen als Gesellschafter, die vor Inkrafttreten des MoMiG (01.11.2008) unter § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. zu subsumieren waren, d.h. Dritte, die eine einem Gesellschafter vergleichbare Position innehaben. Zu diesen mittelbaren Gesellschaftern gehören solche, die auf Wohl und Wehe der Schuldnergesellschaft mittelbar einen entscheidenden Einfluss haben, indem sie nämlich maßgeblich die Entscheidung des Darlehensgebers, ob das Darlehen oder die sonstige Finanzhilfe an die Schuldnergesellschaft ausgereicht oder zurückgefordert wird, bestimmen (BGH, Urt. v. 15.11.2018 - IX ZR 39/18 Rn. 7), sofern die Beteiligten gesellschaftsrechtlich miteinander verbunden sind und zwischen dem Schuldner und dessen unmittelbarem Gesellschafter die Voraussetzungen des Kleinbeteiligungsprivilegs nicht bestehen. Insbesondere handelt es sich bei mittelbar Beteiligten um beherrschende Gesellschafter in einem Konzern, sowohl bei vertikaler wie bei horizontaler Verbundenheit (vgl. jüngst BGH, Urt. v. 15.11.2018 - IX ZR 39/18 - ZIP 2019, 182 ff., dazu u.a. Cranshaw, jurisPR-HaGesR 4/2019 Anm. 2). Die mittelbare Beteiligung kann also sowohl zu der Qualifikation eines Darlehens oder einer darlehensgleichen anderen Leistung als nachrangig nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO führen als auch zur Anfechtbarkeit nach § 135 InsO. Stets ist jedoch auch hier eine Gläubigerbenachteiligung nach § 129 InsO erforderlich. Mit dem Spannungsverhältnis zwischen § 129 InsO und der Anfechtung gemäß § 135 InsO hat sich der BGH in der Besprechungsentscheidung auseinandergesetzt.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Kläger ist der Verwalter einer P. GmbH, über deren Vermögen am 01.02.2014 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, Beklagter ist deren vormaliger Geschäftsführer. Dieser war mittelbar bzw. wirtschaftlich Alleingesellschafter der Insolvenzschuldnerin aufgrund der folgenden nicht seltenen gesellschaftsrechtlichen Konstruktion. Muttergesellschaft, d.h. hier Alleingesellschafterin der Schuldnerin, war die P. GmbH & Co. KG. Deren Alleinkomplementärin war die P. Verwaltungs-GmbH. Der Beklagte war Alleingesellschafter der Komplementärin und Alleinkommanditist der P KG.
Der auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO gestützten Klage in Höhe von 100.000 Euro lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beklagte vereinbarte mit der Schuldnerin am 20.02.2013 die Gewährung eines kurzfristigen Darlehens aus seinem Vermögen über 100.000 Euro, das er am selben Tag auszahlte und am 07.03.2013 von der Schuldnerin zurück erhielt. Am selben Tag zahlte er an die Muttergesellschaft ebenfalls einen Betrag in derselben Höhe, welcher der Tilgung einer Kommanditeinlageverpflichtung des Beklagten gegenüber der P. GmbH & Co. KG diente. Nach dem Zahlungseingang, aber ebenfalls am 07.03.2013, glich die P KG einen ihr gegenüber bestehenden Verlustausgleichsanspruch der späteren Insolvenzschuldnerin aus.
Dabei darf nicht übersehen werden, dass bei diesen Zahlungsvorgängen „im Kreis herum“ der Beklagte stets die bestimmende Figur war. Einmal war er als Darlehensgeber persönlich unmittelbar involviert. Den Abschluss des Darlehensvertrags nahm er als Geschäftsführer der Schuldnerin im Rahmen eines Insichgeschäfts vor; § 181 BGB war zweifellos nicht verletzt, da bei solchen gesellschaftsrechtlichen Strukturen die Befreiung von § 181 BGB selbstverständlich ist. Die Zahlung der Kommanditeinlage (wobei unbeachtlich wäre, ob es sich um die Leistung eines Pflicht- oder Hafteinlagebetrages gehandelt hat) bewirkte der Beklagte aus seinem eigenen Vermögen an die KG; den Verlustausgleich an die Schuldnerin seitens der KG als deren Gesellschafterin bewirkte der Beklagte als Geschäftsführer der Komplementärin, die kraft Gesetzes die Geschäfte der KG führte und deren gesetzliche Vertreterin war (§§ 164, 170, 125 HGB). Diese Zahlung erfolgte aus dem Vermögen der KG.
Bei dieser Konstellation stellen sich daher zwei Fragen, ob nämlich (1) der Beklagte mittelbarer Gesellschafter i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist und (2) die Tilgung des Darlehens am 07.03.2013, die erste Transaktion über 100.000 Euro, zwar gläubigerbenachteiligend gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO war, aber durch die weiteren Zahlungsvorgänge am 07.03.2013 ausgeglichen wurde, so dass es an der wesentlichen Voraussetzung jeder Anfechtung, der Gläubigerbenachteiligung gemäß § 129 InsO, fehlte.
II. Das LG München I und das OLG München haben die Klage abgewiesen. Der BGH hat auf die von ihm zugelassene Revision des Klägers den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Kostenentscheidung des BGH zeigt, dass im Berufungs- bzw. Revisionsverfahren nur noch über die fraglichen 100.000 Euro zu entscheiden war. Im erstinstanzlichen Verfahren, das insoweit rechtskräftig wurde, ist der Kläger zu 41% (unter Einschluss der 100.000 Euro in den Rechtsmittelverfahren) unterlegen.
Das OLG München war der Auffassung, die durch die Darlehensrückzahlung eingetretene Gläubigerbenachteiligung sei dadurch ausgeglichen worden, dass die Schuldnerin von der Muttergesellschaft die Verlustausgleichszahlung über 100.000 Euro erhalten habe, die diese wiederum nur habe leisten können, weil der Beklagte nach Erhalt der Darlehensrückzahlung die Einlage an die Muttergesellschaft geleistet habe, wodurch diese eben erst zu ihrer eigenen Zahlung an die Schuldnerin fähig gewesen sei. Mit anderen Worten führte danach die „Zahlung im Kreis“ zum Wegfall der Gläubigerbenachteiligung mit dem Argument, die Schuldnerin habe anfechtbar 100.000 Euro weggegeben, diese aber faktisch wieder von dem Anfechtungsgegner erhalten.
III. Der BGH ist der Auffassung des OLG München nicht gefolgt und hat dem Verwalter die streitgegenständlichen 100.000 Euro zugesprochen.
Der Kredit des Beklagten an die Schuldnerin sei anfechtungsrechtlich ein Gesellschafterdarlehen, der Beklagte mittelbarer Gesellschafter, dessen Darlehen unter § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu subsumieren sei. Er sei „Gesellschafter-Gesellschafter“ der Schuldnerin, und er könne auf diese beherrschenden Einfluss ausüben. Er sei bei wirtschaftlicher Betrachtung Alleingesellschafter der Schuldnerin. Zur weiteren Begründung verweist der BGH auf die oben bereits umrissenen Zusammenhänge zwischen den § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO und § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. (vor dem MoMiG).
Der einjährige Anfechtungszeitraum sei vorliegend eingehalten (Insolvenzantrag: 04.12.2013, Eröffnung: 01.02.2014, Darlehensrückzahlung: 07.03.2013). Die einmal eingetretene Gläubigerbenachteiligung könne entfallen, wenn der Anfechtungsgegenstand oder sein Wert dem Vermögen des Schuldners wieder zugeführt worden sei. Dieser Umstand könne auch eintreten, wenn der Ausgleich vor Insolvenzeröffnung erfolge, obwohl der Anfechtungsanspruch erst mit Eröffnung entstehe. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung sei die Verhinderung der Entstehung eines Anfechtungsanspruchs dessen Erfüllung gleich zu achten. Die Egalisierung der Gläubigerbenachteiligung könne durch die Rückzahlung erhaltener Beträge erfolgen oder durch die Rückabtretung eines übertragenen Rechtes. All das ist nicht neu, sondern entspricht der (aktuellen) Senatsjudikatur, die der BGH auch zitiert.
Die Aufhebung der Gläubigerbenachteiligung setze eine auf die Rückgewähr gerichtete Handlung des Anfechtungsgegners voraus, wobei es hinreichend sei, wenn die dem Schuldner zugewendeten Vermögenswerte „bestimmungsgemäß die angefochtene Leistung vollständig ausgleichen und dem Gläubigerzugriff offen“ stünden. Ob diese sehr offen gehaltene Feststellung des BGH (Rn. 14 des Besprechungsurteils, in dem dort zitierten Urteil zu IX ZR 299/16 Rn. 11) auch dann gilt, wenn vor Verfahrenseröffnung der Ausgleich erfolgt, erscheint fraglich bzw. kann sich nur durch Auslegung der Handlungen der Beteiligten ergeben, sofern nicht die Zahlung ausdrücklich mit einem entsprechenden konkreten Verwendungszweck verbunden ist.
Jedenfalls scheidet die Verhinderung der Entstehung eines Anfechtungsanspruchs bzw. im eröffneten Verfahren der Ausgleich des Anfechtungsanspruchs infolge Egalisierung der Gläubigerbenachteiligung aus, wenn der spätere Anfechtungsgegner – wie hier – „mit seiner Zahlung einen anderen gegen ihn gerichteten Anspruch der Gesellschaft erfüllt“ (Rn. 15). Im Einzelnen begründet der BGH seine Ansicht wie folgt:
Der Zweck der Zahlung des Beklagten über 100.000 Euro nach Erhalt der Darlehensrückzahlung durch die Schuldnerin und die Adressatin seiner Transaktion (die KG) stünden dem entgegen. Er habe nicht an die Schuldnerin bezahlt, sondern an deren Muttergesellschaft, um eine Kommanditeinlageschuld zu tilgen. Der BGH lässt offen, ob dieses Ziel geglückt sei, der Beklagte habe seine Leistung aus Mitteln erbracht, die die Schuldnerin ihm zur Tilgung des Gesellschafterdarlehens bezahlt habe.
Habe ein Gesellschafter eine Zahlung an seine GmbH geleistet, um eine Einlageverpflichtung zu erfüllen und schlage dieses Ziel fehl, könne die erbrachte Leistung zum Ausgleich einer zuvor erfolgten anfechtbaren Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens dienen. Die ggf. rechtsgrundlose Leistung einer Zahlung auf eine etwaige Einlage sei zur Anrechnung auf einen Anfechtungsanspruch aber nur bei Identität zwischen dem Leistungsempfänger und dem Inhaber des Anfechtungsanspruchs möglich. Das sei jedoch vorliegend gerade nicht der Fall. Durch eine Zahlung an die Mutter könne eine Gläubigerbenachteiligung bei der Tochter nicht ausgeglichen werden, weil die mögliche rechtsgrundlose Zahlung auf eine Einlage, so der BGH, an den Gesellschafter zu erstatten sei und nicht an die Tochter weitergeleitet werden könne.
Der Beklagte hätte, um die Kommanditeinlage rechtlich ordnungsgemäß zu leisten und darüber hinaus den „Darlehensvertrag erneut zu begründen“ (Rn. 21 der Besprechungsentscheidung), einen Betrag von 100.000 Euro an die Muttergesellschaft und weitere 100.000 Euro an die Schuldnerin zahlen müssen; er hätte mithin 200.000 Euro aufzuwenden gehabt. Er habe indes ausschließlich auf die Kommanditeinlageverpflichtung bezahlt. Eine Doppeltilgung, so der BGH im Ergebnis, könne nicht durch eine einzige Zahlung auf zwei selbstständige Schuldgründe und dazu noch gegenüber zwei Gläubigern vorgenommen werden.
Die weitere Transaktion, wodurch die Muttergesellschaft ebenfalls wieder 100.000 Euro an die Schuldnerin bezahlt hat, habe ebenfalls an der Gläubigerbenachteiligung nichts geändert. Der Beklagte habe sich der Muttergesellschaft nicht als Leistungsmittlerin bedient und sie nicht etwa angewiesen, die Gläubigerbenachteiligung auszugleichen. Eine mittelbare Zuwendung des Beklagten an die Schuldnerin ist aus dem Blick des BGH daher zu verneinen. Der Senat betrachtet die verschiedenen Zahlungsvorgänge unter diesem Aspekt mit der zutreffenden Folgerung, dass der Beklagte bei einer Weisung an die Muttergesellschaft ggf. das Darlehensverhältnis mit der Schuldnerin neu begründet hätte, aber im Gegenzug seine Einlageverpflichtung nicht erfüllt hätte oder umgekehrt. Er habe aber als Leistungszweck gerade die Tilgung seiner Einlagepflicht bestimmt. Außerdem habe die Muttergesellschaft selbst keine Gläubigerbenachteiligung ausgeglichen, sondern deren Zahlung sei auf ihre eigene Verlustdeckungshaftung hin erfolgt. Irrelevant sei dabei, dass sie diese Pflicht nur dann habe erfüllen können, wenn der Beklagte ihr zuvor diesen Betrag auf dem Wege der Erbringung seiner Kommanditeinlage zugewendet habe. Im Interesse des Beklagten mit dem Ziel des Ausgleichs der Gläubigerbenachteiligung sei diese Zahlung nicht erfolgt.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Die Entscheidung des Senats ist richtig und konnte gar nicht anders ausfallen. Abgesehen von dem offenkundigen (untauglichen) Versuch des Beklagten, das Risiko des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu umgehen, hat er versucht, mit der einmaligen Aufbringung gleich mehrere Probleme zu erledigen. Betrachtet man die Zahlungsvorgänge vom 07.03.2013 rückwärts, so ist zu konstatieren, dass der Beklagte als Geschäftsführer der Schuldnerin die Pflicht hatte, den Verlustausgleichsanspruch gegenüber der Muttergesellschaft durchzusetzen – ansonsten drohte ihm in einer Insolvenz der GmbH ein Ersatzanspruch. Andererseits war die KG – und offenbar auch die Komplementär-GmbH – dazu nach dem kargen Sachverhalt nicht in der Lage, d.h. sie war ggf. zahlungsunfähig, ihr wesentliches liquides Asset war der Anspruch gegen den Beklagten auf Leistung seiner Kommanditeinlage. Diesen hätte er als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ebenfalls (gegen sich selbst) durchsetzen müssen. Bei dieser Ausgangslage war es aus seinem Blick naheliegend, das praktizierte Zahlungskarussell in Gang zu setzen, das ihn scheinbar gegen einmalige Zahlung von 100.000 Euro, die er durch das Darlehen an die spätere Schuldnerin ohnehin schon hingegeben hatte, aus den diversen Dilemmata befreite.
Der BGH hat dem einen Riegel vorgeschoben, und zwar in allen Fällen derartiger Strukturen einer kleinen Unternehmensgruppe, die wirtschaftlich nur aus einem Vermögensträger, der dahinter stehenden natürlichen Person, besteht. Solche Kommanditgesellschaften sind verbreitet, denn sie verbinden die Beschränkung der Haftung (der unternehmerischen Tätigkeit der beherrschenden natürlichen Person) mit der ertragsteuerlichen Zuweisung der Gewinne und Verluste an eben dieselbe natürliche Person, die alle Fäden in der Hand hält. Die Komplementär-GmbH ist nichts anderes als ein Steuerungsinstrument ohne eigene ökonomische Optionen.
II. Die Position des Beklagten im vorliegenden Fall als beherrschender mittelbarer Gesellschafter ist so evident, dass es einer weiteren Begründung, warum er gesellschafterähnliche Person i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und damit Adressat der Anfechtung gemäß § 135 InsO ist, nicht bedarf.
III. Zu Recht hat der BGH einer zu weiten Auslegung der Gläubigerbenachteiligung bzw. der Bejahung der Aufrechterhaltung derselben aber eine Absage erteilt. Die Rückerstattung eines Betrages, der gläubigerbenachteiligend wirkt, an den späteren Insolvenzschuldner vor Verfahrenseröffnung gleicht die Benachteiligung aus und lässt den Anfechtungsanspruch mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 129 InsO im eröffneten Verfahren erst gar nicht entstehen. Die Ausgleichsleistung des potentiellen Anfechtungsgegners muss allerdings erkennbar dem Zweck dieses Ausgleichs einer Gläubigerbenachteiligung dienen.
IV. Folge des Wegfalls der Gläubigerbenachteiligung vor Verfahrenseröffnung ist in Verfolgung des Gedankens des § 144 InsO die Wiederherstellung des Darlehens bzw. des Darlehensrückzahlungsanspruchs, der im späteren Insolvenzverfahren allerdings nur als Nachrangforderung angemeldet werden kann. Damit ist das System der Behandlung von Anfechtungsansprüchen und deren Ausgleich systematisch konsequent aufgebaut.
V. Vorliegend musste eine Egalisierung der Gläubigerbenachteiligung ausscheiden. Man muss drei Ansprüche unterscheiden: Zum einen besteht der Anfechtungsanspruch, der erst mit Verfahrenseröffnung entstand, sofern nicht die durch die Darlehenstilgung eingetretene Gläubigerbenachteiligung vor Eröffnung wieder aufgehoben wurde; Schuldner ist der Beklagte, Gläubiger die GmbH. Der Anspruch auf Zahlung der Kommanditeinlage steht der GmbH & Co. KG zu, Schuldner ist ebenfalls der Beklagte. Der dritte hier relevante Anspruch ist derjenige auf Verlustausgleich, dessen Grundlage nicht näher erläutert wird; Anspruchsinhaber ist die Schuldnerin, Verpflichtete die KG als deren „Muttergesellschaft“. Hätte die KG den Beklagten beispielsweise angewiesen, seine Kommanditeinlageverpflichtung durch unmittelbare Zahlung an die GmbH zur Erledigung der dortigen Verlustausgleichsverpflichtung zu erfüllen, wäre Doppeltilgung eingetreten. Offen wäre der Anfechtungsanspruch geblieben. Mit einmaliger Zahlung von 100.000 Euro konnte aber aufgrund der verschiedenen Anspruchsberechtigten und der ganz unterschiedlichen Ansprüche eine Dreifachwirkung nicht eintreten, die Entstehung des Anfechtungsanspruchs nicht verhindert werden. Die Zahlung der Einlage an die KG, soweit Hafteinlage, verbunden mit einer Weisung, dass diese denselben Betrag an die spätere Schuldnerin (zum Ausgleich einer Gläubigerbenachteiligung auf der Ebene des Beklagten) weiterleitet, hätte mindestens bei entsprechender Offenlegung gegenüber der späteren Insolvenzschuldnerin weder als Leistung auf den Verlustausgleichsanspruch gegenüber der KG gewertet werden können noch als endgültige Leistung der Einlage; vielmehr hätte man diese Transaktion als Einlagenrückzahlung betrachten müssen (§ 174 Abs. 2 Satz 1 HGB). Im Ergebnis verbleibt es bei Betrachtung der aus den möglichen Zahlungsströmen resultierenden Wirkungen in allen Fällen dabei, dass der späteren Schuldnerin 200.000 Euro zufließen mussten, die wirtschaftlich allein der Beklagte zu tragen hatte, rechtlich in Höhe einer Zahlung von je 100.000 Euro an die Schuldnerin und 100.000 Euro an die KG, die Muttergesellschaft. Der Umstand, dass die KG nicht liquide war, ist völlig unerheblich. Stellt man sich einmal deren Insolvenz vor, so hätte der Insolvenzverwalter der KG die offene Einlage von dem Beklagten gefordert, bei einer Pflichteinlage nach § 171 Abs. 2 HGB, denn der Betrag war offenbar zur Befriedigung der Gläubiger, zu denen auch die Schuldnerin als beherrschte Gesellschaft gehörte, erforderlich.


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. In Fällen der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen oder vergleichbaren Leistungen an unmittelbare und mittelbare Gesellschafter ist darauf zu achten, dass die Zweckbestimmung beim Zahlungsvorgang eindeutig vorgenommen wird. Dieses Vorgehen dient auch der Risikostrategie auf dem Wege der Vergewisserung des Verpflichteten, wie seine gesellschaftsrechtliche bzw. insolvenzrechtliche Verpflichtung strukturiert ist.
II. Zugleich lässt sich dadurch bei mehreren Ansprüchen in vielen Fällen kleinster Unternehmensgruppen wie hier, regelmäßig Betriebs- und Besitzgesellschaften unter der Ägide einer einzigen natürlichen Person als wirtschaftlichem Alleingesellschafter, auseinanderhalten, wie die Anspruchsstrukturen aussehen. Damit kann die Finanzplanung sachgerecht gesteuert werden.



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