Anmerkung zu:BGH 9. Zivilsenat, Versäumnisurteil vom 11.07.2019 - IX ZR 210/18
Autor:Dr. Friedrich L. Cranshaw, RA
Erscheinungsdatum:04.11.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 133 InsO, § 32a GmbHG, § 135 InsO, § 46 GmbHG, § 488 BGB, § 522 ZPO, § 142 InsO, § 271a BGB, § 39 InsO, EURL 2017/1132
Fundstelle:jurisPR-InsR 20/2019 Anm. 1
Herausgeber:Regierungsdirektor Alexander Bornemann
Prof. Dr. Mark Zeuner, RA und FA für Insolvenzrecht
Zitiervorschlag:Cranshaw, jurisPR-InsR 20/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Umqualifizierung einer Forderung aus verkehrsüblichem Austauschgeschäft in Vereinbarungsdarlehen i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO



Leitsatz

Wird die aus einem üblichen Austauschgeschäft herrührende Forderung eines Gesellschafters über einen Zeitraum von mehr als drei Monaten rechtsgeschäftlich oder faktisch zugunsten seiner Gesellschaft gestundet, handelt es sich grundsätzlich um eine darlehensgleiche Forderung.



A.
Problemstellung
Der Insolvenzrechtssenat des BGH hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, unter welchen Voraussetzungen Leistungen von Gesellschaftern einer GmbH wirtschaftlich darlehensgleich nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Kläger ist der Insolvenzverwalter einer GmbH, über deren Vermögen am 03.03.2010 auf Eigenantrag vom 30.12.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Beklagte ist ein Unternehmen, das mit der Schuldnerin durch die nachstehend umrissenen streitgegenständlichen Geschäfte verbunden war. Die Beklagte ist zugleich Schwestergesellschaft der Schuldnerin, gemeinsame Obergesellschaft ist eine spanische „S.L.“, eine Sociedad de responsibilidad limitada, die spanische „GmbH“ (vgl. Anhang II RL 2017/1132/EU).
Die Beklagte hatte der Schuldnerin ein Darlehen i.H.v. 80.000 Euro gewährt, das diese per Überweisung am 22.08.2008 zurückzahlte. Am 29.12.2008 zahlte die Schuldnerin an die Beklagte einen Betrag von 4.253 Euro aufgrund einer aus einem Vertrag resultierenden Verpflichtung vom 01.01./31.08.2008. Am 01.07.2009 zahlte die Schuldnerin an die Beklagte einen Betrag über 31.135,60 Euro, der dieser als Vergütung für Dienstleistungen zustand, die sie Ende 2008 erbracht hatte. Zu keiner Zeit war das Schuldnerkonto nach der Zahlungstransaktion zugunsten der Beklagten debitorisch.
II. Der Kläger forderte von der Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung die Zahlung von 115.388,60 Euro, d.h. die gesamten an sie geflossenen Beträge. Das LG Hamburg hat der Klage stattgegeben, das OLG Hamburg hat sie auf Berufung der Beklagten abgewiesen, die Revision jedoch im Umfang von 31.135,60 Euro, also in Höhe der Vergütung für die von der Beklagte Ende 2008 erbrachten Dienstleistungen zugelassen.
III. Der BGH hat auf die Revision des Klägers darauf erkannt, das Urteil des OLG Hamburg im Hinblick auf die in der Revision noch verfahrensgegenständlichen 31.135,60 Euro aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LG Hamburg bezüglich eben dieses Betrages zurückzuweisen. Insoweit hat der Senat also das landgerichtliche Urteil wiederhergestellt.
Das Berufungsgericht hatte seine Entscheidung auf die Prüfung der Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 InsO a.F.) gestützt und deren Vorliegen abgelehnt. Dem tritt der BGH nicht entgegen, hält aber dem OLG Hamburg vor, rechtsfehlerhaft die Anfechtbarkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO übersehen zu haben, d.h. die Befriedigung eines Gesellschafterdarlehens oder einer gleichgestellten Forderungen innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO vor dem Insolvenzantrag.
1. Im Kern seiner Begründung arbeitet der BGH zunächst heraus, dass der Anwendungsbereich des durch das MoMiG (2008) aufgehobenen § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. inhaltlich auch ohne ausdrückliche Regelung in die §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO übernommen werden sollte, dies auch „in personeller Hinsicht“. Insbesondere gelte das für verbundene Unternehmen, wofür der Senat auf seine ständige Rechtsprechung und auch letzten Endes auf die Literatur verweisen kann. Vorliegend sind die Schuldnerin und die Beklagte horizontal miteinander verbunden, die spanische Muttergesellschaft kann die Beklagte entsprechend beeinflussen, Leistungen zu gewähren oder abzuziehen, insbesondere durch die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung (vgl. § 46 Nr. 6 GmbHG). Hinreichend sei – dem wird man zustimmen – eine Beteiligung von mehr als 50%.
2. Die streitgegenständliche Forderung, auf welche die Schuldnerin bezahlt habe, sei darlehensgleich gewesen. Unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO seien nämlich neben Ansprüchen aus Gesellschafterdarlehen diesen vergleichbare Forderungen zu subsumieren. Dazu gehörten alle Leistungen aus Austauschgeschäften, die gestundet worden seien, nicht indes der ausschließlich bargeschäftliche Leistungsaustausch. Die Stundung könne ein rechtlicher wie auch „rein faktischer“ Umstand sein. Vorliegend sei eine Stundung zu bejahen, weil „länger als drei Monate stehen gelassene Vergütungsansprüche“ (aus dem Jahr 2008 am 01.07.2009) bezahlt worden seien.
Die Stundung wandele die Forderung in ein Vereinbarungsdarlehen um, wenn man den Vorgang wirtschaftlich betrachte, denn die empfangende Gesellschaft könne die betreffende Forderung kreditähnlich nutzen und müsse sich nicht anderweit finanzieren. Es sei ohne Belang, ob der Gesellschafter seinem Unternehmen ein Gelddarlehen gewähre oder von der „Beitreibung einer fälligen Forderung“ absehe. Allerdings sei nicht jede Stundung, die über den Rahmen des Bargeschäfts bei Austauschgeschäften hinausreiche (vgl. § 142 InsO), ein Darlehen, sondern regelmäßig nur dann, wenn eine Forderung „länger als drei Monate stehen gelassen werde“. Die Stundung müsse die in der Geschäftswelt üblichen Stundungszeiträume „eindeutig“ überschreiten.
Vereinbarungen über die Fälligkeit einer Forderung innerhalb von üblichen Austauschgeschäften zwischen Gesellschaft und Gesellschafter könnten einem Darlehen gleichkommen, freilich nur dann, wenn sie erheblich von Geschäften im Verhältnis zu Dritten im geschäftlichen Verkehr abwichen. So könne das Stehenlassen einer Forderung aus einer Warenlieferung unter diesen Voraussetzungen durch faktische Stundung darlehensgleich werden.
Ob die Voraussetzung des deutlichen Überschreitens des im geschäftlichen Verkehr üblichen Zahlungszeitraums überschritten sei, könne am gesetzlichen Fälligkeitsmaßstab des § 271a BGB gemessen werden. Eine später als 60 Tage nach dem Erhalt der Gegenleistung vereinbarte Fälligkeit einer Forderung ist danach mur wirksam, wenn die Vereinbarung darüber ausdrücklich getroffen wurde und im Hinblick auf die Gläubigerinteressen nicht grob unbillig sei. Die Norm wollte kleinere Unternehmen von der „Last des Gläubigerkredits“ befreien. Der damit etwa naheliegende Automatismus, eine Forderung nach Ablauf von 60 Tagen als Folge einer abstrakt-generalisierenden Wertung des Gesetzgebers als darlehensgleich anzusehen, hat der BGH aber verneint.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Der BGH befand sich bei der Entscheidung in einem gewissen Dilemma. Zum einen hätte die Zurückweisung der Revision künftig als Ansporn zur Umgehung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Einzelfall dienen können, indem im Konzern anstelle von Gelddarlehen letztlich konkludent Vereinbarungsdarlehen gewährt würden, die keinen ausdrücklich geregelten Tatbestand darstellen. So hat man sich dafür entschieden, das Stehenlassen einer Forderung über einen Zeitraum von drei Monaten hinaus zwischen Gesellschaft und Gesellschafter im Allgemeinen wirtschaftlich als Vereinbarungsdarlehen anzusehen und unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO mit den damit verbundenen Folgen zu subsumieren. Die Grenzen markiert die Frist von 60 Tagen in § 271a BGB auf der einen, die Drei-Monats-Frist des § 488 Abs. 3 Satz 2 BGB auf der anderen Seite.
II. Dennoch ist der systematische Ansatz der Entscheidung nicht unproblematisch. Die Argumentation des Senats kommt sehr nahe der Judikatur zum Stehenlassen beim früheren Eigenkapitalersatz. Da das Bestehen einer ökonomischen Krise der durch einen Gesellschafter bzw. einen gesellschaftergleichen Dritten unterstützten Gesellschaft i.S.d. § 39 Abs. 4 InsO nach der Rechtslage seit dem MoMiG keine Rolle nach Judikatur und kaum angefochtener Meinung in der Literatur mehr spielt, ist vorliegend unbeachtlich, dass die spätere Insolvenzschuldnerin auch nach Zahlung an die Beklagte keinen debitorischen Kontostand aufwies und sich somit offenbar in keiner Krise befand. Der Gesetzgeber des MoMiG (vgl. BT-Drs. 16/6140 v. 25.07.2007, S. 56, 57) spricht im Kontext mit dem Sanierungsprivileg ebenfalls, wenn auch etwas nebulös, von „der durchgängigen Aufgabe des Merkmals ‚Krise‘“. Im Eigenkapitalersatzrecht war das Stehenlassen ein bedeutender Umstand, der zur Umqualifizierung von eigenkapitalersatzrechtlich vorher nicht verstrickten Darlehen und darlehensgleichen Forderungen in Eigenkapitalersatz führte (vgl. zu der vielfach ausgeurteilten Thematik nur OLG Frankfurt, Urt. v. 16.12.2009 - 17 U 105/09; Revisionsurteil: BGH, Urt. v. 11.10.2011 - II ZR 18/10; zur „Qualifizierung“ einer Forderung aus einem „Verkehrsgeschäft“ als darlehensgleich durch Stehenlassen nach dem Inkrafttreten des MoMiG vgl. OLG Schleswig, Beschl. (gem. § 522 Abs. 2 ZPO!) v. 29.05.2013 - 9 U 15/13 Rn. 6-8).
Das OLG Schleswig hat in dem zitierten Urteil zur Rechtslage nach Inkrafttreten des MoMiG ähnlich dem BGH in der Besprechungsentscheidung die Auffassung vertreten, Gesellschafter könnten aufgrund ihrer weitgehenden Erkenntnismöglichkeiten anders als dritte Gläubiger ihre Forderungen rechtzeitig realisieren und damit vor den Folgen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO retten. Daraus soll – wie in der Besprechungsentscheidung – resultieren, dass die Forderung des Gesellschafters oder des einem Gesellschafter gleichgestellten Dritten „darlehensgleich“ ist, wenn die „Fälligkeitsabrede“ oder „Stundung“ Darlehenscharakter habe. Abgrenzungskriterien sind für das OLG Schleswig die Grundsätze der Judikatur zum Bargeschäft nach § 142 InsO, bei Ansprüchen aus Dienstvertrag 30 Tage nach Beginn der Tätigkeit des Dienstleisters und der Gegenleistung. Diese Struktur ist mit derjenigen der Besprechungsentscheidung vergleichbar. Der BGH hat allerdings insoweit zutreffend einen Zeitraum zwischen 60 und jenseits von 90 Tagen in den Blick genommen und darunter Fälligkeitsvereinbarungen, (nachträgliche) Stundungsabreden und faktische Stundungen subsumiert. Zudem soll sich erst bei einer „Gesamtschau“ die Folgerung einer „Kreditgewährung unzweifelhaft“ aufdrängen. Jenseits von 60 Tagen beginnt damit eine nicht unbedeutende Rechtsunsicherheit, die jenseits von 90 Tagen umschlägt in die Gewissheit bzw. jedenfalls hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Forderung § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO untersteht.
III. Aus praktischer Sicht wird der Gläubiger auch in solchen Fällen horizontaler Verbindung wie hier gezwungen, seine Forderung aus gewöhnlichen Austauschgeschäften spätestens dann gerichtlich durchzusetzen, wenn die Drei-Monats-Frist abgelaufen ist. Die Forderung ist danach, so kann man folgern, praktisch notleidend. Die Konsequenz wird dann häufig die Zahlungsunfähigkeit der Konzerngesellschaft sein, so dass die ausgeurteilte Gesellschafterforderung unmittelbar gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig ist.


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Gesellschafter und natürliche Personen sowie Verbände, die nach der Judikatur als gesellschaftergleich aufgrund entsprechender vertikaler bzw. horizontaler Verbindung anzusehen sind, werden auch bei üblichen Transaktionen des geschäftlichen Verkehrs darauf achten, keine Zahlungsziele zu vereinbaren, welche die Frist des § 271a Abs. 1 Satz 1 BGB überschreiten. Sie werden ferner keine Stundungsvereinbarungen verabreden bzw. auch nicht stillschweigend Zahlungsverzug über die dortige Frist von 60 Tagen hinaus ohne weiteres hinnehmen, um nicht etwa damit stillschweigend eine Stundung in kritische Zeiträume hinein zu bewilligen.
II. Nur mit dieser rigorosen Vorgehensweise des Gläubigers durch Beitreibung der fälligen Forderung kann das Risiko der Umqualifizierung der Forderung aus dem Austauschgeschäft, beispielsweise einer Warenlieferung oder Dienstleistung, in ein Vereinbarungsdarlehen, die dann durch „Stehenlassen“ über mehr als 60 Tage bzw. 90 Tage regelmäßig unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO subsumiert werden wird, vermieden werden; dies freilich häufig nur scheinbar, wenn das betroffene Unternehmen nämlich dadurch in die Zahlungskrise gerät und Insolvenz beantragen muss (vgl. unter C III.).
III. Auf den tatsächlichen Willen des Warenlieferanten oder Dienstleisters, in Wirklichkeit überhaupt kein Vereinbarungsdarlehen begründen zu wollen, kommt es damit trotz der Notwendigkeit einer Gesamtwürdigung regelmäßig auch dann nicht an, wenn die Frist von 90 Tagen durch bloßes Untätigwerden des Anspruchsinhabers zur Realisierung seiner Forderung überschritten wird, also eine „faktische Stundung“ aus dem Blick der Besprechungsentscheidung zu bejahen ist. Diese letztere Konstellation jedenfalls erscheint äußerst problematisch.



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