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Anmerkung zu:BFH 5. Senat, Urteil vom 21.04.2022 - V R 18/19
Autor:Dr. Friedrich L. Cranshaw, RA
Erscheinungsdatum:05.10.2022
Quelle:juris Logo
Normen:§ 71 InsO, § 89 KO, § 278 BGB, § 69 InsO, § 428 BGB, § 421 BGB, § 426 BGB, § 65 InsO, § 15 UStG 1980, § 67 InsO, § 73 InsO, § 64 InsO, § 9 InsVV, § 1 InsO, § 55 InsO, § 54 InsO, § 18 InsVV, § 209 InsO, EGRL 112/2006
Fundstelle:jurisPR-InsR 20/2022 Anm. 1
Herausgeber:Ministerialrat Alexander Bornemann
Dr. Daniel Wozniak, RA, FA für Insolvenz- und Sanierungsrecht, FA für Handels- und Gesellschaftsrecht und FA für Steuerrecht
Zitiervorschlag:Cranshaw, jurisPR-InsR 20/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Kosten für einen sachverständigen Dritten als Kassenprüfer als Massekosten



Leitsätze

1. Von einer unmittelbaren Auftragserteilung durch die Insolvenzmasse ist jedenfalls dann auszugehen, wenn der Insolvenzverwalter in die Beauftragung eines Kassenprüfers eingebunden ist, indem er dem Gläubigerausschuss den Prüfer vorschlägt und dem Prüfer den Beschluss des Gläubigerausschusses über dessen Beauftragung übermittelt.
2. Wird ein sachverständiger Dritter durch den Insolvenzverwalter mit der Prüfung beauftragt, sind die Kosten der Prüfung Masseverbindlichkeiten, da sie i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO durch die Verwaltung der Masse verursacht werden.



A.
Problemstellung
I. 1. Zu den wesentlichen Aufgaben eines Gläubigerausschusses gehört die in fachlicher Umgangssprache sog. „Kassenprüfung“ i.S.d. § 69 Satz 2 InsO, die Prüfung des Geldverkehrs und Geldbestandes, eine der wichtigsten Pflichtaufgaben des Ausschusses. Nachfolgend wird der inhaltlich heute jedenfalls unrichtige Begriff „Kassenprüfer“ und „Kassenprüfung“ aus Vereinfachungsgründen beibehalten, zumal er sich eben eingebürgert hat. Die Häufigkeit der Prüfung steht im Ermessen des Ausschusses und ist einzelfallabhängig. Beginnen muss die Prüfung (des Insolvenzverwalters ebenso wie des Eigenverwalters) „unverzüglich“ nach Übernahme des Amtes (vgl. BGH, Urt. v. 09.10.2014 - IX ZR 140/11 - BGHZ 202, 324). Die kontinuierliche Prüfung des Zahlungsverkehrs ermöglicht nicht nur die „zuverlässige Beurteilung des Verwalterhandelns“ (BGH, Urt. v. 09.10.2014 - IX ZR 140/11 Rn. 27), sondern u.a. die betriebswirtschaftliche Kontrolle der Geschäftsführung des fortgeführten Schuldnerunternehmens durch den Verwalter. Grundsätzlich wird bei großen Unternehmen in der Insolvenz eine hinreichende Personalressource mit der nötigen IT-Unterstützung nötig sein, um die Kontrolle durchzuführen. Es spricht sogar viel dafür, bei der Unternehmensfortführung sowie bei der Inangriffnahme eines Fortführungsinsolvenzplans den Zahlungsverkehr nicht in Abständen ex post zu beurteilen, sondern ihn dynamisch fortlaufend zu prüfen, wozu freilich entsprechende IT-Schnittstellen des Prüfers nötig sein werden.
2. Die „Kassenprüfung“ i.S.d. § 69 Satz 2 InsO ist haftungsträchtige Pflichtaufgabe des Gläubigerausschusses, und zwar jedes einzelnen Ausschussmitglieds (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.2015 - IX ZR 142/13 - ZInsO 2015, 1563). Die Verletzung der von der Judikatur vorgesehenen engmaschigen Prüfung führt zu Ersatzansprüchen nach § 71 InsO – und zwar keineswegs nur in den immer wieder einmal Gegenstand der höchstrichterlichen Judikatur (schon seit dem Reichsgericht in den ersten Entscheidungen Ende des 19. Jahrhunderts zu § 89 KO) bildenden (statistisch äußerst seltenen) Untreuefällen von Verwaltern, die der Ausschuss bei sachgerechter Prüfung hätte erkennen können und müssen. Heute liegt das Risiko sicherlich eher in unternehmerischen Fehlentscheidungen im Rahmen der Fortführung des Schuldnerunternehmens; die dynamische Prüfung des Zahlungsverkehrs unter Abgleich der „Kassenlage“ mit der Liquiditäts- bzw. Finanzplanung könnte hier Fehlentwicklungen entgegenwirken. Das Risiko der Haftung ist dort wohl freilich begrenzt, denn der Verwalter ist derjenige, der unternehmerisch entscheidet und sein Haftungsrisiko beginnt erst jenseits der Grenze der Vertretbarkeit, die ex ante zu beurteilen ist (BGH, Urt. v. 12.03.2020 - IX ZR 125/17 - BGHZ 225, 90).
3. Der Ausschuss kann und wird kraft seiner Organisationsgewalt in seiner Aufgabenerfüllung die hier relevante Aufgabe einem seiner dafür geeigneten und bereiten Mitglieder übertragen (wohl nur in geeigneten „Kleinfällen“) oder die Aufgabe einem erfahrenen externen Dritten (z.B. Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt mit entsprechender betriebswirtschaftlicher Kompetenz und Expertise in der Prüfung von Zahlungsverkehr und Rechnungsprüfung in Insolvenzsachen sowie mit der notwendigen Büro- und IT-Ausstattung) übertragen. Diese Option eröffnet § 69 Satz 2 InsO, wonach der Ausschuss den Zahlungsverkehr prüfen „zu lassen“ hat. Das kann folglich durch ein Ausschussmitglied, aber auch durch einen Dritten geschehen (BGH, Urt. v. 09.10.2014 - IX ZR 140/11 Rn. 19). Dabei muss der Dritte nur sorgfältig ausgewählt und vom Ausschuss überwacht werden, eine Haftung nach § 278 BGB trifft ihn bei Fehlern des Dritten nicht (BGH, Urt. v. 09.10.2014 - IX ZR 140/11 Rn. 20). Daher liegt es in Anlehnung an Schmidt-Burgk nahe zu fragen, warum denn der Ausschuss die Mühe der Prüfung selbst auf sich nehmen soll, wenn er doch einen externen Dritten, z.B. eine renommierte WP-Gesellschaft, beauftragen kann (kritisch Schmidt-Burgk in: MünchKomm InsO, 4. Aufl. 2019, § 69 Rn. 18, der die Formulierung „prüfen zu lassen“ in § 69 Satz 2 InsO als „unglücklich“ bezeichnet). § 69 InsO ist in der nunmehrigen Fassung in das Gesetz aufgrund Vorschlags des Rechtsausschusses aufgenommen worden (vgl. die BT-Drs. 12/7302, S. 29, 163, zu § 80 InsO InsO-Rechtsausschuss = § 69 InsO). Bereits der Regierungsentwurf des § 80 InsO hat aber die Übertragung auf einen externen „Sachverständigen“ ins Spiel gebracht und die Kosten als aus der Masse zu entnehmende Beträge determiniert (BT-Drs. 12/2443, S. 132, zu § 80 InsO-RegE und zu § 64 Abs. 1 Nr. 1 InsO-RegE = § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Der Gesetzestext bringt in § 80 Abs. 3 InsO-RegE zum Ausdruck, der Gläubigerausschuss sei verpflichtet, die Kasse wenigstens vierteljährlich „prüfen zu lassen“.
Die Mandatierung eines externen Dritten ist gerade dann zweckmäßig, wenn ein erheblicher Arbeitsumfang mit der Prüfung ebenso verbunden ist wie die Notwendigkeit aufwändiger IT-Schnittstellen, wobei auch zu beachten ist, dass es einen vorgeschriebenen einheitlichen Rechnungslegungsstandard für Insolvenzverwalter nicht gibt (vgl. Steinwachs/Vallender/Cranshaw-Metoja, Gläubigerausschuss und Gläubigerbeirat […], 3. Aufl. 2021, S. 303 ff., 303 Rn. 724 m.w.N.).
II. 1. Mit der „Betrauung“ (BGH, Urt. v. 09.10.2014 - IX ZR 140/11 Rn. 19) eines externen Dritten mit der „Kassenprüfung“ als „Kassenprüfer“ ist die Frage der Kostentragung verbunden, denn der Dritte agiert nicht im luftleeren Raum, sondern er handelt aufgrund eines entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrages mit Dienstvertragscharakter („höhere Dienste“, vgl. Sprau in: Grüneberg, BGB, 2022, § 675 Rn. 26 m.w.N., zu Steuerberater und Wirtschaftsprüfer). Der Gesetzeswortlaut der InsO sowie die Gesetzesbegründung äußern sich zu diesem Rechtsverhältnis nicht, lediglich in der zitierten Fundstelle BT-Drs. 12/2443, S. 132 wird die Kostenlast auf der Seite der Masse hervorgehoben als Masseverbindlichkeit nach (nunmehr) § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO.
2. Insolvenz- bzw. zivilrechtlich ist die Frage interessant, wie die Bezahlung der Leistungen des externen „Kassenprüfers“ erfolgt, der im Auftrag des Gläubigerausschusses dessen Pflicht zur Prüfung des Geldverkehrs und des Geldbestands nach § 69 Satz 2 Halbsatz 2 InsO wahrnimmt und dem Ausschuss berichtet. Die Frage lautet, wer den Auftrag erteilt, wer bezahlt und wer dafür haftet. Aufgrund der „Selbstorganschaft“ des Gläubigerausschusses, der aber wiederum kein rechtsfähiges Organ des Insolvenzverfahrens darstellt, erteilt er zwar den Auftrag an den Kassenprüfer kraft seiner Organisationsgewalt, wozu neben der Detaildarstellung der Prüfungsleistungen des Kassenprüfers (vgl. dazu etwa Steinwachs/Vallender/Cranshaw-Metoja, Gläubigerausschuss und Gläubigerbeirat […], 2021, S. 326 ff., Rn. 797 ff., zu einem Musterauftrag vgl. S. 333 ff., Rn. 816) u.a. auch Vereinbarungen über Vergütung und Haftung des Prüfers gehören. Partei des Geschäftsbesorgungsvertrages ist/wäre wohl jedes einzelne Ausschussmitglied als Gesamtgläubiger i.S.d. § 428 BGB mit der Absprache, an wen der „Kassenprüfer“ zu leisten hat. Für Vergütung und Auslagen des Kassenprüfers würden danach die Ausschussmitglieder gesamtschuldnerisch i.S.d. §§ 421 ff. BGB mit Innenausgleich nach Köpfen gemäß § 426 BGB bzw. aufgrund anderweitiger interner Absprache haften.
3. In der Systematik der InsO und der InsVV, die zu all dem schweigen, stellen die Kosten des Kassenprüfers wohl Auslagen der Ausschussmitglieder für die Amtsführung dar, die nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 InsO im Rahmen der Angemessenheit zu erstatten sind – und daher unter § 54 Nr. 2 letzter Fall InsO zu subsumieren wären und somit zu den Kosten des Insolvenzverfahrens gehören. Sie wären vom Insolvenzgericht nach Maßgabe des § 73 Abs. 2 InsO i.V.m. den §§ 64, 65 InsO entsprechend § 18 InsVV festzusetzen.
III. Bei der vorstehend umrissenen komplexen Lage liegt es nahe, dass der Ausschuss die „Bestellung“ des Kassenprüfers vornimmt, aber zugleich mit dem Insolvenzverwalter abstimmt, dass dieser die Kosten trägt und der Kassenprüfer mit diesem den Geschäftsbesorgungsvertrag abschließt, womit zugleich die Angemessenheit der Vergütung des Kassenprüfers und seiner Auslagen determiniert werden (so auch das Modell bei Steinwachs/Vallender/Cranshaw-Metoja, Gläubigerausschuss und Gläubigerbeirat […], 2021, S. 333 Rn. 816: „Der Gläubigerausschuss gibt dem Insolvenzverwalter auf, die Rechnungslegung periodisch prüfen zu lassen [es folgen Detailweisungen im Interesse von Vollständigkeit, Transparenz, Effektivität und Effizienz der Prüfung]“. Das Insolvenzgericht ist insoweit eines Beschlusses über diese Auslagen nach § 18 InsVV enthoben. Das Problem liegt freilich bei dieser scheinbar einfachen Lösung darin, dass der Ausschuss hinsichtlich seiner wichtigsten Funktion mit dem Insolvenzverwalter „zusammenwirkt“, was die Frage des „quis custodiet ipsos custodes“ aufwirft bzw. – verkürzt formuliert – strukturell Zweifel an der Unabhängigkeit des Ausschusses aufwerfen mag, aber praxisnah erscheint, betrachtet man die Umwege und die Komplexität bei einer Mandatierung durch den Ausschuss.
IV. Der BFH hat sich mit einem umsatzsteuerlichen Aspekt dieser Thematik befasst, Verfahrensgegenstand war dabei die Frage, ob der Insolvenzverwalter, der die Vergütung des „Kassenprüfers“ nebst Umsatzsteuer bezahlt, den aufgebrachten Umsatzsteuerbetrag als Vorsteuer absetzen kann.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Kläger des vorliegenden Verfahrens ist der Insolvenzverwalter einer AG. In dem wohl im Jahr 2002 eröffneten Verfahren wurde ein Gläubigerausschuss bestellt. Dieser hatte in seiner konstituierenden Sitzung im Jahr 2002 auf Vorschlag des Insolvenzverwalters einen externen Kassenprüfer („Diplom-Finanzwirt X.“) bestimmt. Der Insolvenzverwalter bestätigte X., er sei vom Gläubigerausschuss „zum (externen) Kassen- und Rechnungsprüfer ernannt“ worden. Die wirtschaftliche Tätigkeit des Schuldnerunternehmens wurde zu einem in dem Urteil nicht näher bezeichneten Zeitpunkt beendet. Die Rechnungstellung des X. erfolgte gegenüber dem Insolvenzverwalter „[…] im Rahmen der vom Gläubigerausschuss in Auftrag gegebenen Kassenprüfungen“ mit Umsatzsteuerausweis; der Verwalter zahlte die Rechnungen jeweils aus der Masse und machte die an X. bezahlten Umsatzsteuerbeträge als Vorsteuer geltend. Das Finanzamt anerkannte den Vorsteuerabzug nicht und setzte die Umsatzsteuer für die Jahre 2010 bis 2013 ohne den Vorsteuerabzug im Hinblick auf die Rechnungen von X. fest. Der Einspruch des Verwalters gegen die entsprechenden Bescheide war erfolglos. Seiner dagegen gerichteten Klage hat das Finanzgericht aber stattgegeben (FG Düsseldorf, Urt. v. 19.07.2017 - 5 K 1959/15 U - EFG 2017, 1946). Die gegen das Urteil des FG Düsseldorf gerichtete Revision des Finanzamts war erfolglos.
II. Das Finanzamt vertrat die Auffassung, Leistungsempfänger der Kassenprüfungen sei der Gläubigerausschuss als Auftraggeber. Die Kassenprüfung diene der Pflichterfüllung des Gläubigerausschusses, der nicht stellvertretend für den Verwalter handeln könne. Aus den Rechnungen des Prüfers seien die einzelnen Gläubigerausschussmitglieder vorsteuerabzugsberechtigt, soweit sie unternehmerisch tätig seien. Die Kosten des Prüfers habe jedes einzelne Ausschussmitglied zunächst zu bezahlen, könne sie aber dann vom Insolvenzgericht als Auslagen festsetzen lassen und schließlich von der Masse nach § 54 InsO fordern. Die Lösung des Finanzamts entspricht dem Konzept des Geschäftsbesorgungsvertrages der jeweiligen Ausschussmitglieder mit dem Kassenprüfer (vgl.o. unter A.II.2.), die im Streitfall jedoch gewählte Vorgehensweise ist die praxisorientierte Lösung, wie oben bereits dargestellt (vgl.o. unter A.III., Steinwachs/Vallender/Cranshaw-Metoja, Gläubigerausschuss und Gläubigerbeirat […], S. 333 Rn. 816 (Muster)). Der Auffassung des Finanzamts sind weder das Finanzgericht noch der BFH gefolgt.
III. 1. Der Senat bereitet zunächst die umsatzsteuerrechtliche Grundlage auf: Der Unternehmer könne nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG die Steuer für Leistungen, die ein anderes Unternehmen für seines ausführe, als Vorsteuer abziehen. Für umsatzsteuerfreie Leistungen des Unternehmers gelte das nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG nicht. Unionsrechtliche Grundlage sei Art. 168 Buchst. a RL 2006/112/EG („Mehrwertsteuerrichtlinie“). Verwende also ein Unternehmer Gegenstände und Dienstleistungen „für Zwecke seiner besteuerten Umsätze“, sei er befugt, die im Inland entrichtete bzw. geschuldete Steuer für Leistungen eines anderen Unternehmens an ihn von seiner Umsatzsteuerschuld abzuziehen.
2. Das Finanzgericht habe zutreffend entschieden, vorliegend habe sich der umsatzsteuerliche Leistungsaustausch unmittelbar zwischen dem Kassenprüfer und der Masse (d.h. dem Kläger) vollzogen, so dass der Kläger vorsteuerabzugsberechtigt sei. Maßgeblich für die umsatzsteuerliche Beurteilung sei nach ständiger Judikatur von BFH und EuGH das der Leistung zwischen den Beteiligten zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Empfänger der Prüfungsleistungen des Kassenprüfers sei vorliegend die Masse, denn das Leistungsverhältnis sei hier zwischen X. und dem Kläger (für die Masse) zustande gekommen. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses hätten an der Beauftragung des Kassenprüfers nur mitgewirkt, ohne dass sie indes zivilrechtlich verpflichtet werden sollten. Der Wille der Vertragsparteien sei darauf gerichtet gewesen, dass die Masse Leistungsempfänger sein sollte. Es sei nicht Sache des Gläubigerausschusses bzw. seiner Mitglieder, Masseverbindlichkeiten durch entsprechende Vertragsschlüsse zu begründen, dies sei Sache des Insolvenzverwalters, der den Leistungsbezug für die Masse begründet und damit unter den Voraussetzungen des § 15 UStG den Vorsteuerabzug geltend machen kann. Ob hieran § 69 Satz 2 InsO etwas ändere, sei vom Senat nicht zu entscheiden. Die Pflicht zur Kassenprüfung nach dieser Norm treffe jedes Ausschussmitglied „höchstpersönlich“. Der Ausschuss sei wie auch der Insolvenzverwalter selbstständiges Organ des Insolvenzverfahrens. Der Senat lässt offen, ob die Ausschussmitglieder einen Prüfungsauftrag unmittelbar zulasten der Masse erteilen können. Eine unmittelbar die Masse treffende Auftragserteilung sei anzunehmen, wenn wie hier der Verwalter in die Beauftragung des Kassenprüfers eingebunden sei, indem er den Prüfer vorschlage und diesem sodann die Entscheidung des Ausschusses über die Bestellung übermittle.
3. Die Kosten der Prüfung seien somit Masseverbindlichkeiten i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, da sie durch die Verwaltung der Masse entstanden seien, wobei sich der Senat eingehend mit der dahingehenden Literatur auseinandersetzt; diese Sichtweise entspreche auch dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drs. 12/2443, S. 132, vgl. bereits oben unter A.I.3.). Eine gegenteilige Literaturstimme mit Kritik an der gesetzgeberischen Regelung des § 80 InsO-RegE weist der Senat zurück, diese befinde sich im Widerspruch zu BGH, Urt. v. 09.10.2014 - IX ZR 140/11 - BGHZ 202, 324 Rn. 20, wonach der Ausschuss die Kassenprüfung nicht originär selbst durchführen müsse, sie also auslagern kann. Das entspreche auch der BFH-Judikatur, wonach der Insolvenzverwalter Verträge zugunsten und zulasten der Masse schließen könne.
4. Das weitere entscheidende Argument des Senats geht dahin, die Kostentragung zulasten der Masse entspreche der „wirtschaftlichen Realität und der erkennbaren Interessenlage der Beteiligten“:
Die Leistungen des Kassenprüfers stünden in unmittelbarem Zusammenhang mit der beendeten Tätigkeit des Schuldnerunternehmens, so dass schon aus diesem Grunde der Vorsteuerabzug berechtigt sei. Ferner könne den Mitgliedern des Gläubigerausschusses nicht zugemutet werden, die Kassenprüfung auf eigene Kosten zu „vergeben“. Daher wolle der Gesetzgeber auch die Masse belasten (Bezugnahme auf BT-Drs. 12/2443, S. 132). Die Ausschussmitglieder seien Gläubiger, die (aber deswegen) nicht anders zu beurteilen seien als andere Gläubiger. Es könne ihnen nicht zugemutet werden, die ggf. beachtlichen Kosten der Kassenprüfung zu tragen oder vorzufinanzieren. Bei anderer Betrachtung würde kaum jemand bereit sein, in den Gläubigerausschuss einzutreten. Dies gelte insbesondere für die Vertreter der Kleingläubiger bzw. der Arbeitnehmer. So hätten dies auch der Kassenprüfer X. und der Verwalter hier verstanden; hätte der letztere bezahlt, ohne dass er Forderungen gegen die Masse bejaht hätte, hätte er sich ersatzpflichtig gemacht (also müsse die Bezahlung rechtmäßig gewesen sein).


C.
Kontext der Entscheidung
I. Ende gut, alles gut? Der Verwalter hat „seinen“ Vorsteuerabzug erhalten, der Kassenprüfer seine Vergütung nebst Auslagen und Umsatzsteuer.
Umgesetzt wurde in der dem BFH vorliegenden Fallkonstellation, soweit aus dem kargen mitgeteilten Sachverhalt erkennbar, offenbar eine ähnliche Version der unmittelbaren Leistung von Vergütung und Auslagen des Kassenprüfers durch die Masse wie oben bereits umrissen (vgl. Abschnitt A.III.), ohne dass aber wohl eine detaillierte Weisung an den Verwalter wie in dem in Abschnitt A.III. zitierten Beispiel eines Mustertextes vorlag. Dem Ergebnis des BFH ist für die hier vorliegende Fallkonstellation zuzustimmen, nur teilweise hinsichtlich der Begründung.
II. 1. Das Ergebnis entspricht zweifellos der Interessenlage der Beteiligten, denn dass am Ende die Masse zu belasten sei, ist dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drs. 12/2443, S. 132, zu § 80 InsO-RegE) zu entnehmen.
2. Die Argumentation, den Ausschussmitgliedern seien die Prüfungskosten oder auch nur deren Vorfinanzierung nicht zuzumuten, andernfalls fänden sich keine Gläubiger bereit in den Ausschuss einzutreten, ist nicht überzeugend und auch nicht dem Gesetz zu entnehmen. Genauso wenig, wie die Ausschussmitglieder die Prüfung selbst vornehmen müssen, sondern sie auslagern können, können sie eben auch auf die Beauftragung eines externen Dritten verzichten. Ungenau ist die Feststellung des Senats zu der Mitgliedschaft im Ausschuss, denn keineswegs alle Ausschussmitglieder sind Gläubiger i.S.d. § 67 Abs. 2 InsO; viel häufiger sind die Fälle des § 67 Abs. 3 InsO. Nicht der Gläubiger ist Ausschussmitglied, wie eine Bank, eine Versicherung oder ein Lieferant bzw. die Bundesagentur, sondern Mitarbeiter von Gläubigern als persönliche Mandatare oder externe Dritte mit spezifischem Know-how. Diesen Dritten wäre freilich die Vorfinanzierung des Kassenprüfers, der vernünftigerweise Vorschüsse verlangen wird, erst recht nicht zumutbar, sehr wohl aber wirtschaftlich dazu befähigten Gläubigern, z.B. Finanzgläubigern wie Banken, Versicherungen, bedeutende Lieferanten usw.
3. Um Vorfinanzierung oder endgültige Kostentragung geht es aber letztlich gar nicht. Das Problem liegt vielmehr zunächst darin, dass der Gesetzgeber zwar die Option der Beauftragung eines Dritten eröffnet hat, dessen Kosten seien Masseverbindlichkeiten, es aber an weiterer Detailregelung fehlt. Der Ausschuss kann nicht einmal als Gremium einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit dem Kassenprüfer oder weiteren von ihm eingeschalteten Dritten (etwa zur Prüfung komplexer ihm vorliegender wettbewerbsrechtlicher oder steuerlicher Fragen, bei denen die Expertise des Ausschusses oder der dort vertretenen Gläubiger doch nicht hinreichend ist und der Austausch mit dem Verwalter nicht überzeugend erscheint) vereinbaren, da er nicht rechtsfähig ist. Damit bleibt nur die unter Abschnitt A.II.2. umrissene Struktur der Verpflichtung und Berechtigung der einzelnen Ausschussmitglieder mit Gesamtberechtigung und Gesamtschuld.
Prinzipiell muss eine solche Struktur nicht nachteilig wirken. Die Ausschussmitglieder haben Anspruch aus Auslagenersatz, zu denen eben auch die Vergütung nebst Auslagen des Kassenprüfers usw. gehört, soweit angemessen (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 1 a.E.). Dieses Tatbestandsmerkmal der Angemessenheit fordert die Abstimmung der Vergütungsabrede zwischen Kassenprüfer und Ausschussmitgliedern mit dem Insolvenzgericht. Die Festsetzung erfolgt durch das Insolvenzgericht nach § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 i.V.m. § 64 InsO i.V.m. § 18 InsVV. Ein Vorschuss analog § 9 InsVV sollte möglich sein. Dennoch, hier handelt es sich um nur rudimentäre Regelungen, zumal bezüglich dieser Thematik bisher keine Klärung herbeigeführt ist. Daher ist Keller zuzustimmen (Keller in: Kayser/Thole, HK-InsO, 10. Aufl. 2020, § 18 InsVV Rn. 2), der vorschlägt, die Kosten schon im Hinblick auf deren Höhe unmittelbar von der Masse in Absprache zwischen Insolvenzgericht, Verwalter und Ausschuss tragen zu lassen.
III. Die umsatzsteuerliche Wertung, bei der hier gegebenen Sachverhaltskonstellation der Einschaltung des Insolvenzverwalters in den „Auftrag“ an den Kassenprüfer, werde eine Leistung an die Masse erbracht, scheint eine Art Fiktion. Die Kassenprüfung kommt der Masse, dem Vermögen des Schuldners, das vom Insolvenzbeschlag umfasst ist und deren Funktion in der Gläubigerbefriedigung i.S.d. § 1 InsO besteht, zugute, aber nur mittelbar. Fehler des Insolvenzverwalters werden aufgedeckt oder der Liquiditäts- bzw. Finanzplan des Verwalters kann korrigiert werden, so dass Schäden der Masse vermieden werden. Mit dem BGH ist es richtig, dass die Kontrolldichte auch von fehlerhaftem Verhalten abhält, es streitet, so der BGH in einem einschlägigen Fall, sogar „ein Anscheinsbeweis dafür, dass es ein Insolvenzverwalter bei sorgfältiger Überwachung nicht wagt, sich durch strafbare Handlungen an den ihm anvertrauten Werten zu vergreifen“ (BGH, Urt. v. 09.10.2014 - IX ZR 140/11 Rn. 36). Dennoch wird die Prüfungsleistung und ihr Ergebnis, der Prüfbericht, dem Ausschuss gegenüber erbracht, denn dessen Pflicht ist die Prüfung.


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Die Beauftragung des Kassenprüfers sollte durch den Insolvenzverwalter auf Weisung des Gläubigerausschusses nach dem unter Abschnitt A.III. grob umrissenen Modell erfolgen, und zwar in Absprache mit dem Insolvenzgericht im Hinblick auf den Begriff der Angemessenheit der Kosten. Die Auftragsbeschreibung obliegt gerade auch im Detail dem Ausschuss als originäre Aufgabe, eine Korrektur oder Kontrolle findet weder durch den Insolvenzverwalter noch das Gericht statt. Der Ausschuss hat hier sicherlich ein weites Ermessen, „Übermaßprüfungen“ dürften kaum ein Thema sein. Der vorgesehene Kassenprüfer ist natürlich zu beteiligen. Flexible Vertragsbestimmungen (vgl. beispielsweise Steinwachs/Vallender/Cranshaw-Metoja, Gläubigerausschuss und Gläubigerbeirat […], Rn. 816) müssen die notwendige Prüfungsbandbreite umfassen.
II. Damit ist auch die Frage, ob es sich bei den Kosten für die Leistungen des Kassenprüfers um Masseverbindlichkeiten i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO handelt (freilich nach Alt. 1 „Handlungen des Insolvenzverwalters“) oder um solche des § 54 Nr. 2 InsO (wenn Auslagenersatz für die Gläubigerausschussmitglieder nach § 18 InsVV), zwar nicht dogmatisch (wegen § 209 Abs. 1 InsO), aber doch faktisch obsolet.
III. Die vom BFH in seiner Entscheidung berührten, aber doch an einer ganz anderen „Ecke“ des Insolvenzverfahrens bei der Umsatzsteuer aufgetauchten Problemfelder der Beauftragung und Vergütung des Rechnungsprüfers können befriedigend nur vom Gesetzgeber gelöst werden. Die Praxis hat einen gangbaren Weg gefunden, der aber nicht ganz harmonisch zusammenpasst mit der Kontrollaufgabe des Ausschusses gegenüber dem Insolvenzverwalter, gerade auch bei der „Kardinalaufgabe“ der fortlaufenden Zahlungsverkehrskontrolle.
IV. Nahezu überflüssig ist es, zu erwähnen, dass der Kassenprüfer seine Ergebnisse gerade nicht dem Verwalter, obwohl dieser ihn bezahlt, mitteilt, sondern allein dem Gläubigerausschuss zu berichten hat.
V. Bei der Auftragserteilung an den Kassenprüfer (entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag) ist sorgfältig darauf zu achten, wer von den Beteiligten zivilrechtlich verpflichtet ist. Die vorliegende Entscheidung des BFH erinnert an diesen Umstand. Ansonsten drohen u.a. umsatzsteuerliche Nachteile.
VI. Die unter C. I. aufgeworfene Frage des „Ende gut, alles gut“ kann daher nur mit einem „Ja, aber …“ beantwortet werden. Von den Beteiligten ist angesichts der heiklen Schnittstellen der angesprochenen Problemfelder zudem erhebliche Sensibilität für Konfliktlagen gefordert.



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