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Anmerkung zu:OVG Lüneburg 13. Senat, Beschluss vom 06.04.2021 - 13 ME 166/21
Autor:Dr. habil. Sabine Wesser, RA'in
Erscheinungsdatum:29.04.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 80 VwGO, § 32 IfSG, § 29 IfSG, § 31 IfSG, § 28 IfSG, § 28a IfSG, Art 100 GG, § 28b IfSG
Fundstelle:jurisPR-MedizinR 4/2021 Anm. 1
Herausgeber:Möller und Partner - Kanzlei für Medizinrecht
Zitiervorschlag:Wesser, jurisPR-MedizinR 4/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Verhängung einer Ausgangsbeschränkung während der Corona-Pandemie



Orientierungssätze

1. Rechtsgrundlage für die in einer Allgemeinverfügung angeordnete nächtliche Ausgangsbeschränkung sind die § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 und 6 IfSG.
2. § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5, Abs. 3 und 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in der zuletzt durch Verordnung vom 27.03.2021 (Nds. GVBl. S. 166) geänderten Fassung (juris: CoronaVsozKonBeschrV ND) dürfte hingegen nicht als Rechtsgrundlage für die Allgemeinverfügung anzusehen sein.
3. Besondere Anforderungen an die Notwendigkeit von Ausgangsbeschränkungen ergeben sich zum einen aus § 28a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 und 6 IfSG, aber auch aus § 18 Abs. 2 ff. der Niedersächsischen Corona-Verordnung (juris: CoronaVsozKonBeschrV ND).
4. Die mit einer Ausgangsbeschränkung verbundene Untersagung, dass die von ihr betroffenen Personen in der Zeit von 22 Uhr bis 5 Uhr beim Nichtvorliegen triftiger Gründe den eigenen Haushalt nicht verlassen und sich daher auch nicht allein oder mit weiteren, ihrem Haushalt angehörenden Personen in der Öffentlichkeit aufhalten dürfen, ist zur Kontaktreduzierung und zur Infektionsvermeidung ersichtlich nicht erforderlich. Etwaige Zufallskontakte zu haushaltsfremden Personen bei Aufenthalten in der Öffentlichkeit sind angesichts deren Singularität und des damit allenfalls verbundenen sehr geringen Infektionsrisikos zu vernachlässigen.
5. Die in § 28a Abs. 2 IfSG genannten Maßnahmen stellen mithin eine „ultima ratio“ dar, so dass diese nur dann in Betracht zu ziehen sind, wenn Maßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG voraussichtlich nicht mehr greifen.



A.
Problemstellung
Ein Virus beherrscht seit einem Jahr unser Leben – nicht nur in gesundheitlicher, sondern in jeder Hinsicht. Kaum noch eine medizinrechtliche Entscheidung bei juris, in der es nicht um Covid-19 geht.
Der Föderalismus stößt bei der Bewältigung der Pandemie an seine Grenzen, etwa bei Umsetzung der Coronavirus-Impfverordnung. Während z.B. in Baden-Württemberg Angehörige, die von der Impfpriorisierung Stufe 2 erfasste Personen zu Hause versorgen, zur Priorisierungsgruppe 3 gezählt werden, gilt dies in Nordrhein-Westfalen nur, wenn die versorgte Person Pflegegrad 4 oder 5 hat.
Was die Geschwindigkeit von Änderungen angeht, stehen die staatlichen „Schutzmaßnahmen“ dem Virus nicht nach. Ihr Kern allerdings bleibt unverändert: Maskenpflicht und Beschränkung von Privatkontakt bilden auch in der dritten Pandemiewelle die zentralen Ansatzpunkte, ergänzt neuerdings um die Pflicht zu – in ihrer Zuverlässigkeit bei symptomfrei Infizierten durchaus zweifelhaften – Selbsttests. Dass mit Maske stundenlang im selben Klassenraum sitzende Kinder im Vergleich zur Restbevölkerung die höchsten, zum Teil über 600 liegende Inzidenzwerte aufweisen, überrascht daher nicht.
Die mit dem Vierten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22.04.2021 (BGBl I, 802) in das Infektionsschutzgesetz eingefügte „Corona-Notbremse“ soll jetzt ab bestimmten Inzidenzzahlen für eine Vereinheitlichung der Maßnahmen in den hiervon betroffenen Gemeinden sorgen. Eine dieser Maßnahmen ist eine Ausgangsperre von 22:00 Uhr bis 05:00 Uhr (§ 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG). Joggen und Spazierengehen sind dagegen bis Mitternacht erlaubt, aber nur allein (vgl. § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. g IfSG). Immerhin dürfen Frauen, wenn sie nachts allein Alster oder Elbe entlang laufen, um ihre Lunge zu „entlüften“ – wie es Virologen zur Vorbeugung gegen Covid-19 empfehlen – die Maske ablegen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 01.04.2021 - 5 Bs 54/21). Derweil dürfen die Partner mit sport@home die Muskeln stählen für den Fall, dass der Sportlerin bis nach Hause nachgestellt werden sollte.
Schon vor Inkrafttreten der „Notbremse“ haben viele Städte wie z.B. Köln, Stuttgart und München Ausgangssperren angeordnet.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergangene Entscheidung des OVG Lüneburg befasst sich mit einer nächtlichen Ausgangssperre, die für die Region Hannover mit Allgemeinverfügung vom 31.03.2021 erlassen worden ist. Wirkung entfalten sollte sie vom 01.04.2021 bis zum 12.04.2021.
Schon das VG Hannover hatte mit Beschluss vom 02.04.2021 dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer noch zu erhebenden Klage stattgegeben. Das OVG Lüneburg hat die dagegen eingelegte Beschwerde mit dem hier besprochenen Beschluss vom 06.04.2021 zurückgewiesen: Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung falle zugunsten des Antragstellers aus, weil seine Klage nach der im Aussetzungsverfahren nur möglichen summarischen Prüfung zulässig und begründet sei.
Als Rechtsgrundlage für die Allgemeinverfügung sieht das Gericht nicht die Niedersächsische Corona-Verordnung, sondern die §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 und 6 IfSG. Deren tatbestandliche Voraussetzungen seien jedoch nicht erfüllt.
Zwar könnten „Schutzmaßnahmen“ i.S.d. § 28 Abs. 1 IfSG auch Ausgangsbeschränkungen sein; doch werde der weite Kreis möglicher Schutzmaßnahmen durch § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dahin begrenzt, dass die Schutzmaßnahme im konkreten Einzelfall „notwendig“ sein müsse. Der Staat dürfe nicht alle Maßnahmen und auch nicht solche Maßnahmen anordnen, die von Einzelnen in Wahrnehmung ihrer Verantwortung gegenüber sich selbst und Dritten bloß als nützlich angesehen würden. Staatliche Behörden dürften vielmehr nur solche Maßnahmen verbindlich anordnen, die zur Erreichung infektionsschutzrechtlich legitimer Ziele objektiv notwendig sind.
Zweifelsohne verfolge die Antragsgegnerin die legitimen Ziele, im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit Covid-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen zu vermeiden. Zur Vorbeugung einer akuten nationalen Gesundheitsnotlage sollen die Kontakte in der Bevölkerung drastisch reduziert werden, um das Infektionsgeschehen insgesamt zu verlangsamen und die Zahl der Neuinfektionen wieder in durch den öffentlichen Gesundheitsdienst nachverfolgbare Größenordnungen zu senken. Diese Zielrichtung wahre die besonderen Anforderungen des § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG.
In begrenztem Maße sei die nächtliche Ausgangssperre zur Zielerreichung auch geeignet. Völlig ungeeignet sei sie bei der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung nicht.
Der Senat beginnt die Eignungsprüfung mit dem Hinweis auf die wenig ergiebige Studienlage zur Effektivität von Ausgangssperren. Es verwundere, dass die – insbesondere im süddeutschen Raum – über einen längeren Zeitraum verhängten Ausgangsbeschränkungen keiner Evaluation unterzogen worden seien. Auch sei die Argumentation nicht nachvollziehbar, nächtliche Ausgangssperren seien in besonderer Weise geeignet, Kontakte zu beschränken. Da zu nächtlicher Stunde alle wegen Corona-Bestimmungen nicht ohnehin schon geschlossenen Einrichtungen ebenfalls geschlossen seien, sei der Anreiz zum Verlassen des privaten Wohnbereichs nachts noch deutlich geringer als tagsüber. Damit sinke die Anzahl der zu verhindernden Kontakte. Die Beschränkung des Aufenthalts alleine oder mit weiteren, demselben Haushalt angehörigen Personen außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs sei für die Erreichung der legitimen Ziele irrelevant; denn der Aufenthalt im eigenen Haushalt und der Aufenthalt im Freien ohne Kontakt zu anderen als haushaltsangehörigen Personen sei mit keinem relevanten Infektionsrisiko verbunden.
Eine gewisse Eignung der Maßnahme leitet der Senat daraus ab, dass die Ausgangssperre eine Verschärfung der ohnehin schon geltenden Kontaktbeschränkungen dadurch bewirkt, dass sie nicht nur das Verlassen des eigenen, sondern auch das Aufsuchen eines fremden Haushalts untersagt. Diese Eignung werde aber dadurch herabgesetzt, dass zulässige Aufenthalte in fremden Haushalten auch in der Zeit zwischen 22 Uhr und 5 Uhr zulässig blieben, wenn diese Aufenthalte im Zeitraum zwischen 5:01 Uhr und 21:59 Uhr begonnen worden seien. Für solche Aufenthalte bewirke die Ausgangsbeschränkung von vorneherein keine Verschärfung der Kontaktbeschränkungen. Hinzu komme, dass ein triftiger Grund für eine Ausnahme von der Ausgangsbeschränkung stets dann vorliegen dürfte, wenn ein im Zeitraum zwischen 5:01 Uhr und 21:59 Uhr begonnener Aufenthalt in einem anderen Haushalt in dem Zeitraum zwischen 22 Uhr und 5 Uhr beendet werde, um den eigenen Haushalt aufzusuchen. Denn nachvollziehbare Gründe für einen Zwang, sich in dem fremden Haushalt ggf. gegen den Willen des Haushaltsvorstands weiter aufhalten oder gar an andere Orte als in den eigenen Haushalt begeben zu müssen, seien für den Senat nicht vorstellbar.
Die streitgegenständliche Ausgangsbeschränkung bewirke schließlich, dass ohne triftigen Grund in der Öffentlichkeit gar keine Personen getroffen werden dürften. Auch insoweit würden die ohnehin schon bestehenden Kontaktbeschränkungen noch einmal verschärft. Mit Blick auf diese Verschärfung könne auch insoweit eine Eignung angenommen werden.
Die Ausgangsbeschränkung sei aber nicht erforderlich.
Insoweit, als es um die Untersagung des Verlassens des eigenen Haushalts und des Aufenthalts allein oder mit weiteren haushaltsangehörenden Personen in der Öffentlichkeit gehe, sei die Maßnahme ersichtlich nicht zur Kontaktreduzierung und Infektionsvermeidung erforderlich. Etwaige Zufallskontakte zu haushaltsfremden Personen bei Aufenthalten in der Öffentlichkeit seien angesichts deren Singularität und des damit allenfalls verbundenen sehr geringen Infektionsrisikos zu vernachlässigen.
Insoweit, als es darum gehe, das Verlassen des eigenen und das Aufsuchen eines fremden Haushalts zu unterbinden, könnte die Maßnahme unter dem Aspekt der Verschärfung der allgemeinen Kontaktbeschränkungen als grundsätzlich erforderlich angesehen werden. Dabei sei jedoch zu berücksichtigen, dass in Hochinzidenzkommunen ohnehin schon verschärfte Kontaktbeschränkungen gälten. Die Antragsgegnerin habe nicht ansatzweise nachvollziehbar aufgezeigt, dass und in welchem Umfang sie bisher Bemühungen unternommen habe, die behauptete unzureichende Einhaltung der Kontaktbeschränkungen durch staatliche Kontrolle und staatliches Eingreifen zu verbessern, und dass auch gesteigerte Bemühungen von vorneherein erfolglos bleiben würden. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin von vornherein zu solchen Bemühungen nicht in der Lage wäre, bestünden für den Senat unter Berücksichtigung verschiedener aktueller Verlautbarungen zur Durchsetzung der Kontaktbeschränkungen, aber auch der Ausgangsbeschränkungen nicht. Der Beschwerdebegründung lasse sich auch nicht annäherungsweise entnehmen, in welchem Umfang die von ihr angeführten regelwidrigen nächtlichen Zusammenkünfte im privaten Raum tatsächlich stattfänden. Nicht nachprüfbare Behauptungen reichten zur Rechtfertigung einer derart einschränkenden und weit reichenden Maßnahme wie einer Ausgangssperre nicht aus.
Insbesondere sei es nicht zielführend, ein diffuses Infektionsgeschehen ohne Beleg in erster Linie mit fehlender Disziplin der Bevölkerung sowie verbotenen Feiern und Partys im privaten Raum zu erklären. Nach mehr als einem Jahr Dauer des Pandemiegeschehens bestehe die begründete Erwartung nach weiter gehender wissenschaftlicher Durchdringung der Infektionswege. Der Erlass einschneidender Maßnahmen lediglich auf Verdacht lasse sich in diesem fortgeschrittenen Stadium der Pandemie jedenfalls nicht mehr rechtfertigen.
Soweit die Antragsgegnerin auf das Ziel der Unterbindung spätabendlicher Treffen junger Menschen an beliebten Treffpunkten in der Öffentlichkeit hinweise, dränge sich der Erlass von Betretensverboten hinsichtlich dieser Örtlichkeiten als milderes Mittel geradezu auf. Des Erlasses einer Ausgangssperre bedürfe es im Hinblick auf die Erkennbarkeit dieser Treffpunkte für Polizei und Ordnungskräfte ersichtlich nicht. Diese Maßnahme sei in § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vorgesehen und auch von Hochinzidenzkommunen i.S.d. § 18 Abs. 4 der Verordnung nach allgemeinen Grundsätzen als milderes Mittel zu berücksichtigen. Überdies ordne § 18 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung die Beachtung des Grundsatzes nochmals ausdrücklich an.
Eine signifikante Verbesserung der Zielerreichung durch die streitgegenständliche Ausgangsbeschränkung sei angesichts der aufgezeigten Eignungs- und Erforderlichkeitsdefizite im hier zu beurteilenden Fall kaum zu erwarten. Die Ausgangsbeschränkung anzuordnen, um etwaige Defizite bei der Befolgung und nötigenfalls staatlichen Durchsetzung bestehender anderer Schutzmaßnahmen, insbesondere der Kontaktbeschränkungen nach § 2 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, auszugleichen, sei jedenfalls so lange unangemessen, wie von den zur Durchsetzung berufenen Behörden nicht alles Mögliche und Zumutbare unternommen worden sei, um die Befolgung anderer Schutzmaßnahmen sicherzustellen. Es erscheine nicht angemessen, alle in einem bestimmten Gebiet lebenden Personen einer Ausgangsbeschränkung zu unterwerfen, nur weil einzelne Personen und Personengruppen die geltenden allgemeinen Kontaktbeschränkungen nicht freiwillig befolgten oder nicht staatlicherseits alles Mögliche und Zumutbare unternommen werde, um gegenüber diesen Personen und Personengruppen die Einhaltung der allgemeinen Kontaktbeschränkungen durchzusetzen, zumal auch die Ausgangsbeschränkung der freiwilligen Befolgung oder nötigenfalls der staatlichen Durchsetzung bedürfte.


C.
Kontext der Entscheidung
Auch nach Inkrafttreten der „Notbremse“ am 23.04.2021 bleibt die Entscheidung relevant:
Zwar gelten die in § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG genannten Verbote bei Vorliegen der dort genannten tatbestandlichen Voraussetzungen (Überschreiten der Sieben-Tage-Inzidenz von 100 an drei aufeinander folgenden Tagen) ab dem – von der nach Landesrecht zuständigen Behörde bekannt zu gebenden (vgl. § 28b Abs. 1 Satz 3 IfSG) – übernächsten Tag unmittelbar, so dass es zum Eingreifen der dort genannten „Schutzmaßnahmen“ keiner Länderverordnung oder Allgemeinverfügung mehr bedarf.
Indes ermächtigt § 32 IfSG die Landesregierungen dazu, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zu erlassen und diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung auch auf andere Stellen zu übertragen.
Ausgangssperren, die über die durch § 28b Abs. 1 Nr. 2 IfSG angeordneten hinausgehen, etwa früher beginnen (wie z.B. in Köln) oder keine Ausnahme für sportliche Betätigung zulassen, dürften demnach auf Grundlage der §§ 28 Abs. 1 Satz 1 , 28a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 , Abs. 3 und 6 IfSG nach wie vor durch oder aufgrund von Länderverordnungen angeordnet werden können.
Allerdings steht bei Bundesgesetzen dem BVerfG das Verwerfungsmonopol zu (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG). Bürgerinnen und Bürger können daher vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit Rechtsschutz nur in Bezug auf den „überschießenden“ Teil einer durch Länderverordnung oder Allgemeinverfügung aufgestellten Ausgangssperre erlangen. Um das durch § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG aufgestellte Verbot gerichtlich überprüfen zu lassen, muss das BVerfG angerufen werden.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung stellt klar, dass es zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen tatsächlicher Grundlagen bedarf und allein die Nützlichkeit von Maßnahmen hierfür nicht ausreicht.
Je größer Gefahr und Gewicht des bedrohten Rechtsguts, umso geringer zwar die Anforderungen an die Tatsachengrundlage (vgl. z.B. BVerfG, Urt. v. 14.07.1999 - 1 BvR 2226/94 Rn. 273 f. - BVerfGE 100, 313), doch ändert dies nichts an der grundsätzlichen Notwendigkeit einer solchen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begründet verfassungsrechtliche Anforderungen an die tatsächlichen Voraussetzungen eines Eingriffs (vgl. BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 Rn. 245 - BVerfGE 120, 274).
Dem Gesetzgeber allerdings steht bei der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit eines Eingriffs und der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Einschätzungen und Prognosen ein Beurteilungsspielraum zu, welcher nur in begrenztem Umfang überprüft werden kann (vgl. z.B. BVerfG, Beschl. v. 01.12.2020 - 2 BvR 916/11 Rn. 192 m.w.N.). Dabei spielt die Schwere des Eingriffs eine maßgebliche Rolle. Die Schwere des Eingriffs wiederum wird beeinflusst durch dessen Dauer: Ein Verbot, das vom Gesetzgeber als zeitlich begrenztes, nämlich bei fünftägiger Unterschreitung der Sieben-Tage-Inzidenz von 100 endendes ausgesprochen wird (vgl. § 28b Abs. 2 IfSG) und bei dem die begründete Hoffnung besteht, dass das Anwachsen der Zahl geimpfter Mitmenschen ein solches Unterschreiten auf Dauer herbeiführen wird, greift in der Regel weniger schwer in Grundrechte ein als ein für unbestimmte Zeit geltendes.
Bei der gebotenen Gesamtabwägung muss ferner zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt sein. Die Regelung darf nicht zu übermäßigen Belastungen führen. Dieser Spielraum wird in jedem Fall überschritten, wenn die Erwägungen offensichtlich fehlgehen und vernünftigerweise keine Grundlage für eine gesetzgeberische Maßnahme darstellen können (vgl. z.B. BVerfG, Beschl. v. 01.12.2020 - 2 BvR 916/11 Rn. 192 m.w.N.).
Die Frage ist, ob eine Ausgangsbeschränkung, welche damit begründet wird, dass sie der Kontrolle und Beförderung der Einhaltung der allgemeinen Kontaktregeln dienen und die Entstehung unzulässiger Kontakte und neuer Infektionsketten verhindern soll (BT-Drs. 19/28444, S. 12), die Grenze der Zumutbarkeit wahrt, wenn diejenigen, die zur Begründung unzulässiger Kontakte neigen und daher die eigentlichen Adressaten der durch die Ausgangsbeschränkung bezweckten Kontaktverbotsverschärfung sind, das Verbot durch Vorverlegung des zur Kontaktbegründung notwendigen Ausgangs um wenige Minuten ohne weiteres umgehen können, während diejenigen, die die gesetzlichen Kontaktbeschränkungen grundsätzlich achten und zudem ihre privaten Kontakte mit nicht haushaltsangehörigen Personen auf Kontakte im Freien zu begrenzen suchen, wegen dieses Verbots noch eine zusätzliche Grundrechtsbeschränkung erleiden. Gerade in Großstädten dürfte ein großes Bedürfnis dafür bestehen, abends die eigenen vier Wände zu verlassen, um mit haushaltsangehörigen Personen und/oder einer Person aus einem fremden Haushalt einen Spaziergang an der frischen Luft zu machen oder sich in einem Park zu treffen.
Insoweit ist fraglich, ob die zur Gesetzesbegründung herangezogenen „Erfahrungen aus anderen Staaten“, wie sie mit zum Teil 24 Stunden währenden Ausgangssperren gemacht worden sind, Tatsachen darstellen, welche die Verhältnismäßigkeit einer von 22:00 bis 05:00 Uhr währenden Ausgangssperre zu begründen vermögen. Die Binsenweisheit „Andere Länder, andere Sitten“ darf ebenfalls nicht einfach außen vor gelassen werden. Schließlich kommt es nicht von ungefähr, dass Deutschen andere nationale Eigenheiten zugesprochen werden als etwa Franzosen, Briten und Italienern.