Anmerkung zu:KG Berlin 21. Zivilsenat, Urteil vom 29.01.2019 - 21 U 122/18
Autor:Prof. Karl-Heinz Schonebeck, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Erscheinungsdatum:07.05.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 310 BGB, § 305c BGB, § 280 BGB, § 286 BGB, § 642 BGB, § 304 BGB
Fundstelle:jurisPR-PrivBauR 5/2019 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Bernd Siebert, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Zitiervorschlag:Schonebeck, jurisPR-PrivBauR 5/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche des Auftragnehmers bei bauseits verursachtem Stillstand der Bauarbeiten nur in sehr engen Grenzen begründbar



Leitsätze

1. Kann ein Werkunternehmer während des Annahmeverzugs des Bestellers die Vergütung aus dem gestörten Werkvertrag nicht wie vorgesehen erwirtschaften, steht ihm für diesen Umsatznachteil keine Entschädigung aus § 642 BGB zu.
2. Begehrt ein Werkunternehmer Entschädigung für den Vorhalt von Arbeitskräften während dieses Annahmeverzugs, so hat er darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er die Arbeitskräfte im fraglichen Zeitraum nicht anderweitig einsetzen konnte.
3. Auch wenn die VOB/B von einer Vertragspartei ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt in den Vertrag einbezogen und die Kontrolle daher gemäß § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB eingeschränkt ist, ist sie gemäß § 305c Abs. 2 BGB verwenderfeindlich auszulegen.
4. Zeigt der Besteller dem Unternehmer die Umstände an, die seinen Annahmeverzug begründen, so liegt in einer solchen Verzugsmitteilung in aller Regel eine Leistungsänderung gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B, sodass dem Unternehmer ein Mehrvergütungsanspruch nach dieser Vorschrift zustehen kann.
5. In diesem Fall besteht der Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B neben demjenigen aus § 642 BGB. Im Unterschied zu § 642 BGB gewährt er auch eine Mehrvergütung für annahmeverzugsbedingte Kostensteigerungen.
6. Ein Bauvertrag begründet im Grundsatz keine terminbezogenen Pflichten des Bestellers, auch wenn die Parteien Vertragsfristen vereinbart haben (vergleiche BGH, Urt. v. 21.10.1999 - VII ZR 185/98 - BGHZ 143, 32). In diesem Fall ist die Mitwirkung des Bestellers zur Einhaltung von Ausführungsfristen generell nicht als vertragliche (Neben-)Pflicht, sondern nur als Obliegenheit ausgestaltet, sodass dem Unternehmer bei Störungen des Bauablaufs keine Ansprüche aus § 6 Abs. 6 VOB/B oder §§ 280, 286 BGB zustehen.



A.
Problemstellung
Störungen des Bauablaufs sind alltäglich und haben ihre Ursache nicht selten in einer verzögerlichen oder unvollständigen Mitwirkung des Auftraggebers. Der Unternehmer ist dann meist gezwungen, sein Personal und Gerät unproduktiv auf der gestörten Baustelle vorzuhalten, wodurch ihm nicht kalkulierte Kosten entstehen, die er vom Auftraggeber ersetzt haben möchte. Theoretisch stehen dem Unternehmer in dieser Situation gleich mehrere konkurrierende Anspruchsgrundlagen zur Verfügung. Allerdings sind die Gerichte schon seit geraumer Zeit damit befasst, die Hürden für die Durchsetzung derartiger Ansprüche in der Praxis immer weiter zu erhöhen, indem beispielsweise der Geltungsbereich einschlägiger Anspruchsnormen restriktiv ausgelegt wird (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2017 - VII ZR 16/17 m. Anm. Schonebeck, jurisPR-PrivBauR 2/2018 Anm. 3).


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin nimmt einen öffentlichen Auftraggeber aus einem VOB/B-Bauvertrag über Trockenbauarbeiten wegen bauzeitbedingter Mehrkosten in Anspruch, nachdem diese ihre Leistungen nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Ausführungsfristen abschließen konnte. Die Trockenbauarbeiten sollten nach vertraglich vereinbarten Einzelfristen in drei Gebäuden ausgeführt werden. Die Klägerin begründet den Anspruch damit, dass sich der Beklagte hinsichtlich aller drei Gebäude gemäß § 642 BGB in Annahmeverzug befand, weil ihr das Baugrundstück nicht so überlassen worden sei, dass sie die Trockenbauarbeiten innerhalb der vertraglich vereinbarten Fristen habe ausführen können. Aus diesem Grund sei sie für den Umsatz zu entschädigen, der ihr dadurch entgangen sei, dass sie nicht innerhalb der Vertragsfristen die vertraglichen Leistungen ausführen und die hierfür vorgesehene Vergütung erwirtschaften konnte. Auch der Umstand, die Leistungen zeitlich verschoben nachgeholt zu haben, ändere nichts daran, dass sie in der Zeit des Annahmeverzuges die vereinbarte Vergütung endgültig nicht erwirtschaften konnte. Die Höhe des geltend gemachten Anspruchs ermittelt die Klägerin in der Form, dass sie von ihrer Vergütung, die nicht innerhalb der jeweils vorgesehenen Fristen erwirtschaftet werden konnte, die durch die unterbliebene Leistungserbringung ersparten Material- und Gerätekosten in Abzug brachte.
Das KG hat die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts mit ausführlicher Begründung zu allen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zurückgewiesen.
Ein Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB steht der Klägerin nicht zu, auch wenn diese während des Annahmeverzugs des Auftraggebers die Vergütung aus dem gestörten Werkvertrag nicht wie vorgesehen erwirtschaften konnte. Grundsätzlich ist der geltend gemachte zeitbezogene Umsatzverlust kein nach § 642 BGB ersatzfähiger Nachteil, was sich bereits aus der Rechtsprechung des BGH, nämlich dem Urteil vom 26.10.2017 (VII ZR 16/17) ableiten lasse. Aus dieser Entscheidung ergeben sich für die Entschädigung nach § 642 BGB zwei Begrenzungskriterien, nämlich ein zeitliches Kriterium, wonach der Unternehmer nur für Nachteile zu entschädigen ist, die ihm während der Dauer des Annahmeverzuges entstanden sind. Das zweite, nämlich das inhaltliche Begrenzungskriterium, begrenzt den Entschädigungsanspruch nur auf Nachteile, die in einer Erhöhung der Kosten des Unternehmers während des Annahmeverzugs liegen. Damit sind ausgebliebene „Umsatzerlöse“ nicht Grundlage für eine Entschädigungsforderung. Diese inhaltliche Beschränkung des Anspruchs aus § 642 BGB ergibt sich nach Auffassung des KG daraus, dass der BGH sogar die Erstattungsfähigkeit von Kostennachteilen verneint, die keine Vorhaltekosten sind, sondern Kostensteigerungen nach Ende des Annahmeverzugs darstellen. Damit muss die Entschädigungsfähigkeit von Umsatznachteilen erst recht ausgeschlossen sein. Hierfür spricht ferner die Bemerkung des BGH in der zitierten Entscheidung, wonach der „entgangene Gewinn“ des Unternehmers nicht vom Anspruch aus § 642 BGB umfasst sei.
Zudem hat die Klägerin die Vorhaltung von Arbeitskräften während des Annahmeverzugs in der Weise darzulegen und ggf. auch zu beweisen, dass sie die Arbeitskräfte im fraglichen Zeitraum nicht anderweitig habe einsetzen können. Diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht.
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der Mehrkosten aufgrund des gestörten Bauablaufs aus § 6 Abs. 6 VOB/B oder den §§ 280, 286 BGB steht der Klägerin nicht zu. Dieses schon deshalb nicht, weil ein Bauvertrag im Grundsatz keine terminbezogenen Pflichten des Auftraggebers begründet, auch wenn die Parteien Vertragsfristen vereinbart haben (BGH, Urt. v. 21.10.1999 - VII ZR 185/98 - BGHZ 143, 32). In diesem Fall ist die Mitwirkung des Auftraggebers zur Einhaltung von Ausführungsfristen generell nicht als vertragliche (Neben-)Pflicht, sondern als reine Obliegenheit ausgestaltet, deren Verletzung nicht zu Schadensersatzansprüchen des Unternehmers führt.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Begründung, nur tatsächlich während der Zeit des Annahmeverzugs entstandene Mehrkosten des Unternehmers als entschädigungsfähigen Nachteil i.S.d. § 642 BGB zu qualifizieren, erscheint fragwürdig.
Es ist anerkannt, dass der Unternehmer dafür entschädigt (vergütet) werden soll, dass er für den Auftraggeber während des Annahmeverzugs Kapital und Arbeitskraft bereithält. Das hierbei nur tatsächlich erhöhte Kosten zu berücksichtigen sind, ergibt sich allerdings weder aus § 642 Abs. 2 BGB, noch aus dem in der Entscheidung zur Begründung herangezogenen Urteil des BGH vom 26.10.2017. Vielmehr bestätigt der BGH in diesem Urteil, dass der Entschädigungsanspruch neben der Dauer des Annahmeverzugs nach der „vereinbarten Vergütung“ berechnet wird. Deshalb können für die Entschädigungsberechnung auch in der vereinbarten Vergütung enthaltene Deckungszuschläge für Allgemeine Geschäftskosten (AGK) oder den Gewinn inklusive des Wagnisanteils relevant sein (BGH, Urt. v. 21.10.1999 - VII ZR 185/98 Rn. 45). Dieses ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Unternehmer diese Deckungszuschläge plausibel zur Ermittlung der vereinbarten Vergütung kalkuliert hat und dieses nicht zu unangemessenen Ergebnissen führt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Teil 8, Rn. 37). Damit erweist sich auch die Berechnungsmethode der Klägerin zur Höhe des Entschädigungsanspruchs als grundsätzlich richtig, auch wenn der Hinweis auf einen mit der Klage geltend gemachten „Umsatzausfall“ mindestens irreführend ist. Tatsächlich geltend gemacht werden nämlich während des Annahmeverzugs ausgefallene kalkulierte Deckungszuschläge zur Deckung der projektunabhängig anfallenden AGK und des kalkulierten Gewinns.
Allerdings muss der Unternehmer bei der Entschädigungsberechnung detailliert darlegen und bei Bestreiten im Rechtsstreit beweisen, in welchem Umfang eine weitergehende Aufwendungsersparnis oder Kompensation eines annahmeverzugsbedingten Erlösausfalls durch anderweitigen Einsatz der innerbetrieblichen Reserven (Personal, Gerät etc.) nicht möglich war.
Dem Unternehmer kann aber ein Entschädigungsanspruch nicht bereits mit der Begründung versagt werden, er könne die durch den Annahmeverzug ausgefallene Erlöse nach dessen Ende, also in lediglich verschobener Zeit nachholen, sodass ihm letztlich gar kein entschädigungsfähiger Nachteil entstanden sei. Muss der Unternehmer während des Annahmeverzugs Personal und Gerät weiter vorhalten, ist dieses Produktionskapital endgültig in dieser Zeit unproduktiv, da keine kalkulierten Deckungszuschläge erwirtschaftet werden. Erst in einem weiteren Schritt ist auf entsprechende Einwendung des Auftraggebers zu prüfen, ob der Unternehmer nicht durch dieses Ergebnis bessergestellt wird als er ohne den Annahmeverzug gestanden hätte, weil bei planmäßiger Beendigung der Baumaßnahme das im Annahmeverzug vorgehaltene Produktionskapital nach Bauende unproduktiv gewesen wäre, da kein Anschlussauftrag vorliegt. Für diese Behauptung ist dann der Auftraggeber letztlich beweisbelastet (vgl. Schonebeck in: Leinemann/Kues, BGB-Bauvertragsrecht, 2018, § 642, Rn. 10). Zugunsten des Unternehmers streitet nämlich eine Rentabilitätsvermutung, wonach dieser stets bestrebt ist, sein Produktionskapital produktiv einzusetzen (BGH, Urt. v. 20.02.1986 - VII ZR 286/84 Rn. 17 - BGHZ 97, 163).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Durch die – auch durch das besprochene Urteil gekennzeichnete – Entwicklung der Rechtsprechung, die Anwendungsbereiche für Anspruchsgrundlagen im Zusammenhang mit bauzeitbedingten Mehrkosten immer weiter einzuschränken, wird die erfolgreiche gerichtliche Durchsetzung solcher Ansprüche nahezu unmöglich. Dabei ist zu bedenken, dass dem Unternehmer im Falle des auftraggeberseitigen Annahmeverzugs in aller Regel Mehrkosten entstehen, die dieser auf der Grundlage der Angebots- oder Ausschreibungsbedingungen bei der Kalkulation des Angebotspreises nicht zu berücksichtigen hatte. Der BGH hat in anderem – aber durchaus vergleichbaren – Zusammenhang, nämlich in den Fällen der „verzögerten Bauauftragsvergabe“ entschieden, dass dem Unternehmer der mit der erfolgreichen Angebotslegung und Auftragserteilung erzielte „wirtschaftliche Besitzstand“ nicht aus Gründen genommen werden darf, die allein im Risiko- und Verantwortungsbereich des Auftraggebers liegen. Dieses gilt auch, wenn der Auftraggeber die verzögerte Auftragserteilung nicht schuldhaft zu vertreten hat (BGH, Urt. v. 11.05.2009 - VII ZR 11/08 Rn. 49 ff. - BGHZ 181, 47). Für diese Fälle sieht der BGH nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung eine ergänzende Vertragsauslegung vor, um einen fairen Interessenausgleich zwischen den Bauvertragsparteien zu gewährleisten. Selbst wenn man im Fall des Annahmeverzugs nach Vertragsschluss die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung nicht als erfüllt ansieht, ist jedenfalls die Einordnung zahlreicher Mitwirkungspflichten des Auftraggebers als bloßer Obliegenheitspflichten, beispielsweise zur rechtzeitigen Planvorlage oder zur Beibringung der notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen – insbesondere bei Geltung der VOB/B im Hinblick auf die Regelungen in den §§ 3 Abs. 1 VOB/B und 4 Abs. 1 – nicht zu rechtfertigen.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Aus § 304 BGB ergibt sich für den Unternehmer ebenfalls keine geeignete Anspruchsgrundlage, da diese Vorschrift einen recht engen Anwendungsbereich aufweist und daher im Wesentlichen nur den Ersatz für z.B. Lager- oder Sicherungskosten regelt (BGH, Urt. v. 26.10.2017 - VII ZR 16/17 Rn. 31).



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