Anmerkung zu:BGH 5. Strafsenat, Beschluss vom 27.11.2018 - 5 StR 234/18
Autor:Dr. Mayeul Hiéramente, RA, FA für Strafrecht
Erscheinungsdatum:17.07.2019
Quelle:juris Logo
Normen:Art 103 GG, § 261 StGB
Fundstelle:jurisPR-StrafR 14/2019 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Universität Augsburg
Dr. Mayeul Hiéramente, RA und FA für Strafrecht
Zitiervorschlag:Hiéramente, jurisPR-StrafR 14/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Strafbarkeit der Selbstgeldwäsche



Leitsatz

Selbstgeldwäsche durch Einzahlung auf ein für den Täter geführtes Bankkonto.



A.
Problemstellung
Der Straftatbestand der Geldwäsche in § 261 StGB ist aus dem modernen Wirtschaftsstrafrecht kaum wegzudenken. Zwar verlaufen eine Vielzahl von Geldwäscheverfahren im Sande, da vielen solcher Verfahren Geldwäscheverdachtsmeldungen vorsichtiger Banken (vgl. dazu auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.04.2018 - 2 Ss OWi 1059/17 - mit Anm. Hiéramente, jurisPR-StrafR 4/2019 Anm. 2) zugrunde liegen, die sich bei genauerer Betrachtung als strafrechtlich unproblematisch herausstellen. Dies sollte aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Geldwäschetatbestand für die Ermittlungspraxis der Staatsanwaltschaften von zunehmender Bedeutung ist. Der Verdacht einer Geldwäsche erlaubt gesonderte Ermittlungsmaßnahmen (z.B. nach § 100a Abs. 2 Nr. 1 m) und erweitert die Möglichkeiten der Vermögensabschöpfung.
Im Kern stellt der Geldwäschetatbestand die Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögensgegenstände unter Strafe. Allerdings soll im Regelfall nicht die Person strafrechtlich sanktioniert werden, die bereits für die Straftat, aus der der Vermögensgegenstand herrührt, zur Rechenschaft gezogen werden kann. Dies war lange Jahre Konsens. Seit 2015 werden nunmehr Formen der sog. Selbstgeldwäsche aufgrund einer Rückausnahme in § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB als strafbar eingestuft (zur Historie vgl. Teixeira, NStZ 2018, 634). Die aktuelle Regelung lautet:
„Nach den Absätzen 1 bis 5 wird außerdem nicht bestraft, wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist. Eine Straflosigkeit nach Satz 2 ist ausgeschlossen, wenn der Täter oder Teilnehmer einen Gegenstand, der aus einer in Absatz 1 Satz 2 genannten rechtswidrigen Tat herrührt, in den Verkehr bringt und dabei die rechtswidrige Herkunft des Gegenstandes verschleiert.“
Es stellt sich nunmehr in der Praxis die Frage, wie weit die Rückausnahme in Satz 3 auszulegen ist. Die Entscheidung des BGH lässt befürchten, dass Gerichte und Staatsanwaltschaften eine weitgehende Auslegung präferieren werden.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Hintergrund des Geldwäschevorwurfs gegen den Angeklagten ist ein Verfahren wegen des Vorwurfs des gewerbsmäßigen Tabakschmuggels. Dabei wurden nach den landgerichtlichen Feststellungen Einfuhrabgaben in achtstelliger Höhe hinterzogen. Der Angeklagte wurde wegen seiner Mitwirkung an gewerbs- und bandenmäßigem Schmuggel und Steuerhinterziehung im Jahr 2013 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt.
Nach Entlassung aus der Strafhaft pflegte der nunmehr Verurteilte weiterhin einen luxuriösen Lebensstil, ohne über ein legales Einkommen zu verfügen. Dies führte zu einem weiteren Verfahren wegen Geldwäsche.
Nach den neuen Feststellungen des LG Berlin hatte der Angeklagte bereits in 2013 einen Plan entwickelt, um die Erlöse aus den vorherigen Straftaten zur Seite zu schaffen. Hierfür wurde vom Angeklagten und seiner Ehefrau eine dritte Person (D) eingebunden, die für das Ehepaar eine luxuriöse Wohnung anmietete und die Miete aus einem auf D laufendes Bankkonto bezahlte. Einer weiteren Person (S) wurde Kontovollmacht für dieses Konto erteilt, so dass dieser im Auftrag und im Interesse des Angeklagten Abbuchungen vornehmen konnte. Der Angeklagte veranlasste diverse Einzahlungen auf das Konto (Bargeld, Rückzahlung von angeblichen Darlehen, legendierte Überweisungen), die sich weit überwiegend aus Erträgen aus den begangenen Straftaten speisten.
Im Tatzeitraum vom 01.12.2015 bis zum 16.08.2016 verfügte der Angeklagte über S und D in 75 Fällen über das auf dem Konto befindliche Guthaben. Das LG Berlin hat mit Urteil vom 12.01.2018 die Einzahlungen auf das Konto als straflos i.S.d. § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB eingestuft. Die Verfügungen (Entnahmen) vom Konto sah das Landgericht hingegen als strafbar an, da die Rückausnahme des § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB greife. Daneben wurde die Einziehung von Wertersatz angeordnet.
Die Revision des Angeklagten war teilweise erfolgreich:
Zunächst befasst sich der BGH mit der Frage, ob die Vorschrift des § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB überhaupt verfassungsgemäß ist. Dabei kommt der 5. Strafsenat zu dem Ergebnis, dass ein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot des Art. 103 Abs. 3 GG nicht festzustellen sei. Der BGH rekapituliert, dass die neue Regelung nach dem Willen des Gesetzgebers dazu dienen solle, Handlungen, die die Integrität des Wirtschafts- und Finanzkreislaufs gefährden, gesondert unter Strafe zu stellen und nicht als mitbestrafte Nachtat zurücktreten zu lassen. Dies stehe im Einklang mit dem europarechtlichen Regelungsauftrag. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG liege darin bereits deshalb nicht, weil die Tat i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG als geschichtlicher – und damit zeitlich und sachverhaltlich begrenzter – Vorgang zu verstehen sei. Die Selbstgeldwäsche sei – wie sich im vorliegenden Fall zeige – eine neue Tat. Zudem unterscheide sich die Selbstgeldwäsche auch im Unrechtsgehalt von der Vortat. So sei das Inverkehrbringen von Schwarzgeld jedenfalls abstrakt geeignet, die Solidität, Integrität und Stabilität der Kredit- und Finanzinstitute sowie das Vertrauen in das Finanzsystem zu gefährden. Die in § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB geforderte „Verschleierungshandlung“ sei zudem mit zusätzlichem Unrecht behaftet. Auch dies zeige sich im vorliegenden Verfahren.
Der 5. Strafsenat betont allerdings die Möglichkeit, dass eine Geldwäschestrafbarkeit grundsätzlich durch die Katalogtat verdrängt werden könne, wenn – ausnahmsweise – kein über die Vortat hinausgehendes Unrecht verwirklicht worden ist. Dies sei hier aber nicht der Fall.
Auf den konkreten Fall bezogen positioniert sich der BGH wie folgt:
Der BGH folgt dem Landgericht darin, dass sich die Bemakelung des geschmuggelten Tabaks an den illegal produzierten Zigaretten und den Erlösen aus deren Verkauf fortsetze. Die Erlöse kämen daher als taugliches Objekt der Geldwäsche in Betracht.
Der 5. Strafsenat stellt allerdings – anders als LG Berlin – fest, dass bereits das Einzahlen von Geldern auf dem Konto der D von § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB erfasst sei. Das Tatbestandsmerkmal des Inverkehrbringens lehne sich an § 146 StGB an. So seien Fallkonstellationen erfasst, in denen der Täter den inkriminierten Gegenstand aus seiner tatsächlichen Verfügungsgewalt entlässt und ein Dritter die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Gegenstand erlangt. Auch die Einzahlung auf ein Bankkonto, welches ausschließlich für die eigenen Zwecke des Täters geführt werde, sei erfasst. So habe die Bank Zugriff auf die bemakelten Geldbeträge; der Kunde habe lediglich einen Zahlungsanspruch. Das Einzahlen der Gelder auf das Konto der D sei daher ein Inverkehrbringen im Sinne der Vorschrift. Da die D als Zahlungsempfängerin angegeben gewesen sei und die Herkunft der Gelder aufgrund der Bareinzahlung und legendierten Überweisungen unklar sei, habe auch eine Verschleierung vorgelegen.
Die Auszahlungen seien, da es sich um eine reine Verwendung der eingespeisten Gelder handele, keine eigenständig zu ahndenden Taten. Diese seien rechtlich als natürliche Handlungseinheit zu bewerten.


C.
Kontext der Entscheidung
Die in 2015 eingeführte Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB ist nicht unumstritten. Gaede hatte bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens davor gewarnt, die Selbstgeldwäsche unter Strafe zu stellen, ohne im Tatbestand eine Konturierung vorzunehmen, welche Schutzrichtung diese – bei Selbstbegünstigungsvorschriften grundsätzlich unbekannte – Vorschrift haben soll (vgl. Gaede, Gutachten zum Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption (BT-Drs. 18/4350), 05.06.2015, S. 30 ff. abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/blob/377336/ 7b8bcea9200ac5bba925d7fb 950785dd/gaede-data.pdf). Auch Jahn kritisiert die leichtfertige Ausweitung der Strafbarkeit der Geldwäsche, die mit der Neuregelung einhergeht (Jahn, NJW 2019, 536 n.w.N.).
Es ist zwar nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber – insbesondere im Bereich der organisierten Kriminalität – die Nutzung illegal erlangter Vermögenswerte nicht tolerieren will. Insoweit hat der Gesetzgeber allerdings bereits mit den Vorschriften zur Vermögensabschöpfung ein weitgehendes Instrumentarium geschaffen, welches konkret darauf abzielt, dass sich Straftaten nicht mehr lohnen (vgl. u.a. Hinderer/Blechschmitt, NZWiSt 2018, 179). Mit der Ausweitung der Geldwäschestrafbarkeit droht allerdings Verhalten strafrechtlich sanktioniert zu werden, welches als klassische Beutesicherung einzustufen ist und bei denen der überschießende Unrechtsgehalt nur schwer erkennbar ist. Teixeira hatte bereits vor der Weite der Ausnahmeregelung gewarnt:
„Denn eine Beeinträchtigung oder ‚Verschmutzung’ des Finanz- und Wirtschaftsverkehrs geschieht noch nicht bei einer bloßen Überweisung auf ein (fremdes) Konto. Das ist erst der Fall, wenn der Gegenstand wirklich ‚gewaschen’ wird, wenn er etwa dazu dient, ein legales Geschäft zu finanzieren.“ (Teixeira, NStZ 2018, 634, 639).
Der hiesige Fall zeigt deutlich, dass die Ausweitung des Tatbestands problematisch ist und die Merkmale „Inverkehrbringen“ und „Verschleierung“ kaum geeignet sind, für eine Einschränkung der Strafbarkeit der Selbstgeldwäsche Sorge zu tragen. So droht jede Bareinzahlung auf ein Konto, bei dem der Einzahlende nicht explizit genannt wird, als Inverkehrbringen und zugleich als Verschleierung angesehen zu werden. Bei der konkreten Subsumtion der Verschleierung durch den BGH rückt das – das gesonderte Unrecht erst begründende – Gefährdungspotential für die (Finanz-)Wirtschaft in den Hintergrund. Eine Auseinandersetzung, worin das über die reine Beutesicherung hinausgehende Unrecht im konkreten Fall liegt, erfolgt nicht. Dies ist augenscheinlich aus Sicht des 5. Strafsenats auch nicht erforderlich, weil dieser – wie er selbst feststellt – ein abstraktes Gefährdungspotential von verschleiertem Inverkehrbringen für ausreichend erachtet. Diese Weichenstellung ist bedenklich.
Vorzugswürdig erscheint es, wie Teixeira vorschlägt, auch bei Anwendung der Norm auf den konkreten Fall in eine Prüfung des die Vortat übersteigenden Unrechtsgehalts einzusteigen und nicht jedes Inverkehrbringen als ausreichend zu erachten (Teixeira, NStZ 2018, 634, 639).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Praxis wird sich intensiv mit der Entscheidung des BGH zu befassen haben. Man muss sich wohl an den Gedanken gewöhnen, dass die Strafbarkeit der Selbstgeldwäsche zum Regelfall wird. Das Ergebnis der Neuregelung ist eine weitgehende Kriminalisierung der Beutesicherung. Im digitalen Zeitalter, in dem die illegal erlangten Vermögensgegenstände oftmals nicht mehr mit Händen zu greifen sind (Auszahlungsanspruch gegen die Bank, Bitcoins, etc.), erfordert die Nutzung und Sicherung der Beute regelmäßig die Einbindung Dritter. Der durch Diebstahl erlangte Goldschmuck konnte im Garten vergraben werden (straflos); betrügerisch erlangte Kontoguthaben sind ohne Interaktion mit Finanzinstituten kaum für den Täter nutzbar zu machen. Damit erhöht sich das Strafbarkeitsrisiko.
Der hier entschiedene Fall zeigt dies plastisch: So wurde der Täter für die Vortat zu neun Jahren Haft verurteilt. Das Verwenden der durch die Straftaten erlangten Gelder – wenn auch über den Umweg des Kontos einer Bekannten – brachten ihm eine erstinstanzliche Verurteilung zu zweieinhalb Jahren Haft ein.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Der 5. Strafsenat stellt fest, dass die Anordnung der Wertersatzeinziehung sich nur auf die Gelder beziehen könne, die der Angeklagte auf das Konto der D eingespeist habe und die illegalen Ursprungs seien.
Zwar sei es grundsätzlich so, dass nach Vermischung mit legalen Geldern auf einem Bankkonto auch eine Bemakelung dieser Gelder erfolge. Diese Gelder seien aber an diverse Zahlungsempfänger (Dritte) ausgezahlt worden und könnten daher erst mit Eingang bei den Zahlungsempfängern zu Tatobjekten einer Geldwäsche werden. Zu diesem Zeitpunkt stünden die Gelder aber nicht mehr dem Angeklagten zu, so dass insoweit eine an ihn gerichtete Einziehungsanordnung nicht möglich sei.



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