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Anmerkung zu:LG Hildesheim 1. Wirtschaftsstrafkammer, Beschluss vom 07.02.2020 - , 15 Qs 1/20, LG Hildesheim 1. Wirtschaftsstrafkammer, Beschluss vom 07.02.2020 - 15 Qs 2/20
Autor:Ana-Christina Vizcaino Diaz, LL.M., RA'in
Erscheinungsdatum:29.07.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 1 NemV, § 2 AMG 1976, § 32 SGB 5, § 33 SGB 5, § 3 MPG, § 299a StGB, § 299b StGB, § 69 SGB 5, § 73 SGB 5
Fundstelle:jurisPR-StrafR 15/2020 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Mayeul Hiéramente, RA und FA für Strafrecht
Zitiervorschlag:Vizcaino Diaz, jurisPR-StrafR 15/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Bestechung im Gesundheitswesen durch Vertrieb von Nahrungsergänzungsmitteln über umsatzbeteiligte Ärzte



Leitsätze

1. Nahrungsergänzungsmittel unterfallen nicht den Arznei-, Heil oder Hilfsmitteln i.S.d. § 299b Nr. 1 oder 2 StGB.
2. Die Zuführung von Kunden an einen Hersteller von Nahrungsergänzungsmitteln durch einen umsatzbeteiligten Arzt stellt keine Zuführung von Patienten i.S.d. § 299b Nr. 3 StGB dar.



A.
Problemstellung
Das Urteil setzt sich schwerpunktmäßig mit der Bewertung des Vertriebs von Nahrungsergänzungsmitteln über umsatzbeteiligte Ärzte (Anm.: Im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit ausschließlich die männliche Form verwendet. Es können dabei aber sowohl männliche als auch weibliche Personen gemeint sein.) auseinander – konkret mit der Frage, ob eine Bestechung im Gesundheitswesen i.S.d. § 299b StGB vorliegt. Dies verneint das Landgericht und stellt insbesondere heraus, dass eine Zuführung von Kunden an einen Hersteller von Nahrungsergänzungsmitteln durch einen umsatzbeteiligten Arzt keine Zuführung von Patienten i.S.d. § 299b Nr. 3 StGB darstellt.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Dem Urteil liegen die erfolgreichen Beschwerden der Beschwerdeführer gegen Durchsuchungsbeschlüsse des Amtsgerichts H. zugrunde.
Bei den Beschwerdeführern handelt es sich um verschiedene Gesellschaften, die im Zusammenhang mit der Entwicklung und dem Vertrieb von Nahrungsergänzungsmitteln stehen. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gegen verschiedene Gesellschafter der Unternehmensgruppe, kam es zur Durchsuchung der Geschäftsräume der Beschwerdeführer. Gegen die, den Durchsuchungen zugrunde liegenden Beschlüsse des Amtsgerichts H. wenden sich die Beschwerdeführer. Als Teil des Geschäftsmodells der Beschwerdeführer können interessierte Ärzte einen Gesellschaftsanteil im Wert von 50 Euro an der Gesellschaft erwerben. Dieser Anteil wird von einer zwischengeschalteten Treuhandkommanditistin (Gesellschaft) gehalten. Mit dieser schließt der interessierte Arzt einen Treuhandvertrag ab. Aufgabe des Arztes ist die Vermittlung der angebotenen Nahrungsergänzungsmittel. Konkret umfasst die Vermittlungstätigkeit die Beratung potenzieller Kunden in der Praxis zum Produktangebot der Beschwerdeführer durch den Arzt sowie seine individuelle Empfehlung. Der Kunde erhält im Anschluss an die Beratung eine Bestellkarte. Sofern eine Bestellung durch den Kunden erfolgt, werden diesem die Produkte an die Privatanschrift geliefert. Die Bestellkarte kann dem beteiligten Arzt über einen Code zugeordnet werden. Für die Vermittlungstätigkeit erhält dieser eine entsprechende Gewinnbeteiligung. Die Gewinnbeteiligung orientiert sich an dem jeweiligen Vermittlungsvolumen im Verhältnis zum Gesamtvermittlungsvolumen. Die Durchsuchungen basierten auf der Annahme, dass die Art des Vertriebs der Nahrungsergänzungsmittel eine Strafbarkeit wegen Bestechung im Gesundheitswesen gemäß § 299b StGB begründet.
Aus Sicht des Landgerichts bestehe bereits kein Anfangsverdacht für eine Straftat. Keine der Tatbestandsvarianten des § 299b StGB sei durch die geschäftliche Betätigung der Beschuldigten erfüllt. In Bezug auf die Verordnung (Nr. 1) bzw. den Bezug (Nr. 2) von Arznei-, Heil-, oder Hilfsmitteln sowie Medizinprodukten fehle es bereits an einem tauglichen Tatobjekt, da es sich bei Nahrungsergänzungsmitteln gerade nicht um ein Arznei-, Heil-, oder Hilfsmittel bzw. ein Medizinprodukt handle. Insbesondere da diese nicht verordnet, sondern lediglich empfohlen werden. Weiterhin stellt das Landgericht fest, dass es hinsichtlich der Tatvariante „Zuführung von Patienten“ (Nr. 3) am notwendigen Leistungserbringer fehle. In Anlehnung an § 299b Nr. 1 und Nr. 2 StGB und den dadurch in Bezug genommenen sozialrechtlichen Regelungen können nur solche juristischen und natürlichen Personen als Leistungserbringer im Sinne der Norm angesehen werden, die für die Krankenkassen Leistungen erbringen. Eine solche Abrechnung gegenüber einer Krankenkasse sei im Zusammenhang mit der Bestellung von Nahrungsergänzungsmitteln nicht denkbar. Durch die Verwendung der separaten Bestellformulare sei es für die Kunden augenscheinlich, dass ein privatrechtlicher Vertrag abgeschlossen wird. Folglich seien die gemäß den §§ 299a, 299b StGB geschützten Rechtsgüter nicht berührt. Eine Ausweitung des Zuführungsbegriffs auf jede Empfehlung könne aus § 299b Nr. 3 StGB nicht abgeleitet werden. Demnach läge keine Bestechung im Gesundheitswesen im Sinnes des § 299b StGB vor.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung des Landgerichts enthält zweierlei: Zum einen die – nur mäßig spannende – Subsumtion von Nahrungsergänzungsmitteln unter die Begriffe Arznei-, Heil- oder Hilfsmittel bzw. Medizinprodukte. Schuljuristisch korrekt stellt das Landgericht fest, dass es für eine Strafbarkeit gemäß § 299b Nr. 1 und Nr. 2 StGB bereits an einem tauglichen Tatobjekt fehle. Nahrungsergänzungsmittel (Legaldefinition gemäß § 1 Abs. 1 NEM-V) seien weder Arznei- (§ 2 AMG), noch Heil- oder Hilfsmittel (§§ 32, 33 SGB V) und auch keine Medizinprodukte (§ 3 MPG). Das Landgericht schließt sich bei seiner Bewertung ausdrücklich Eisele an und stellt heraus, dass Nahrungsergänzungsmittel und diätische Lebensmittel gerade nicht vom Tatbestand umfasst seien, zumal sie nur empfohlen, nicht verordnet würden (vgl. Eisele in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 299a Rn. 16). Denn eine Verordnung stelle die Verschreibung eines Arznei-, Heil- bzw. Hilfsmittel oder eines Medizinproduktes dar, unabhängig, ob für das verschriebene Mittel oder Produkt eine Verschreibungspflicht bestehen würde (vgl. Eisele in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 299a Rn. 36).
Zum anderen befasst sich das Landgericht mit der – wesentlich interessanteren – Frage, ob in der vorliegenden Konstellation eine Zuführung von Patienten i.S.d. § 299b Nr. 3 StGB zu sehen ist. Dabei würgt es die mannigfaltige Diskussion über die Voraussetzungen des Begriffs „zuführen“ und die Frage, wann auf einen Patienten Einfluss genommen wird (vielleicht bereits durch eine mündliche Empfehlung; gar durch Auslegen von Werbeflyern), mit der Feststellung ab, dass das vermittelte Unternehmen, mit dem der Kunde einen privatwirtschaftlichen Vertrag abschließt, kein „anderer Leistungserbringer“ im Sinne der Strafnorm sei. In Anlehnung an die Regelungen in Nr. 1 und Nr. 2 sei der Begriff sozial- und berufsrechtlich auszulegen und betreffe nur solche juristischen und natürlichen Personen, die für die Krankenkassen Leistungen erbringen und deren Leistungen deshalb abrechenbar seien (vgl. Becker/Kingreen in: Becker/Kingreen, SGB V, Gesetzliche Krankenversicherung, 6. Aufl. 2018, § 69 Rn. 25; Ebsen in: Brechthold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2018, § 69 SGB V Rn. 6 ff.). Eine solche Abrechnung sei bei der Bestellung von Nahrungsergänzungsmitteln über ein gesondertes Bestellformular nicht denkbar. Für den Besteller sei klar erkennbar, dass keine heilberuflichen Leistungen erbracht werden, sondern ein privatwirtschaftlicher Vertrag geschlossen wird. Daher seien die durch die §§ 299a, 299b StGB geschützten Rechtsgüter – namentlich die Integrität einer heilberuflichen Entscheidung sowie die besondere Schutzwürdigkeit des Wettbewerbs im Gesundheitswesen (vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 16) – nicht berührt. Eine Ausweitung des Zuführungsbegriffs sei nicht geboten. Der Gesetzgeber habe diesen in seiner Gesetzesbegründung ausdrücklich an den sozial- und berufsrechtlichen Zuweisungsbegriff angelehnt. Folglich habe der Gesetzgeber für eine strafrechtliche Einbettung solcher Handlungen gesorgt, die das besonders zu schützende Heilberufs-Patienten-Verhältnis berühren. Dies sei regelmäßig nicht berührt, wenn von der Zuführungshandlung weder Arzneien, Heil- und Hilfsmittel oder Medizinprodukte betroffen seien, noch Leistungen für die Krankenkassen.
Diese Entscheidung dürfte formaljuristisch korrekt sein – und dem Willen des Gesetzgebers entsprechen –, erstaunt dennoch. Nachdem die Strafbarkeitslücken im Bereich der Korruption im Gesundheitswesen in Teilen der Literatur (vgl. Rauer/Pfuhl PharmR 2016, S. 357; Rosenau in: SSW-StGB, 3. Aufl. 2016, § 299a Rn. 1 ff.) bereits seit längerem moniert wurden, gab die vielbeachtete Entscheidung des BGH (Beschl. v. 29.03.2012 – GSSt 2/11) zur Straflosigkeit eines niedergelassenen, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassenen Arztes, den Stein des Anstoßes für das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen. Herzstück des Gesetzes war die Einführung der §§ 299a, 299b StGB, in Kraft getreten am 04.06.2016. Ziel des Gesetzes ist der Schutz, bzw. die Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs im Gesundheitswesen sowie der Schutz vor Beeinträchtigungen des Vertrauens in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen (vgl. BT-Drs. 18/6446, S. 16). In Bezug auf die Tatvariante der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial (Nr. 3) herrscht in der Literatur eine rege Debatte über die Auslegung und Bewertung, wann eine „Zuführung“ anzunehmen sei (weites Verständnis: Gaede in: Leitner/Rosenau, WSS, 1. Aufl. 2017, § 299a Rn. 74 f; Schneider/Ebermann, medstra 2018, 67 ff.; enges Verständnis: Dannecker/Schröder in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 299a Rn. 172 ff.; BT-Drs. 18/6446, S. 20). Diesen Punkt sparte sich das Landgericht und fokussierte sich auf den Adressaten der Vermittlung – hier das privatwirtschaftliche Unternehmen, das die Nahrungsergänzungsmittel vertreibt. Profiteur der Zuführung von Patienten muss nach Ansicht des Gesetzgebers ein Arzt oder ein anderer Leistungserbringer sein (vgl. Fischer in: StGB, 67. Aufl. 2020, § 299a Rn. 16; Stebner, LMuR 2017, 37 ff.; BT-Drucks. 18/6446, S. 20). Ansonsten ist die Kooperation nicht vom Tatbestand erfasst. Was unter einem „anderen Leistungserbringer“ zu verstehen ist, wird von der Literatur nicht groß thematisiert. Wollschläger stellt in einem Klammerzusatz fest, dass es sich nicht notwendigerweise um einen Heilberufsangehörigen handeln müsse (vgl. Wollschläger in: Leipold/Tsambikakis /Zöller, AnwaltKommentar StGB, 3. Aufl. 2020, § 299a StGB Rn. 20), konkretisiert dies aber nicht weiter. Im Übrigen wird u.a. auf die Gesetzesbegründung verwiesen. Dieser ist zu entnehmen, dass der Begriff der Zuführung inhaltlich dem sozial- und berufsrechtlichen Zuweisungsbegriff (§ 73 Abs. 7 SGB V, § 31 MBO) entspricht. Auf der Suche nach Konkretisierung kann auf § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V verwiesen werden. Dort wird klargestellt, dass das nachfolgende Kapitel (§ 73 Abs. 7 SGB V eingeschlossen) die Rechtsbeziehung der Krankenkassen u.a. zu „sonstigen Leistungserbringern“ regelt. Sonstige Leistungserbringer sind insbesondere die Heil- und Hilfsmittelerbringer sowie pharmazeutische Unternehmen. Sie werden zur Erfüllung der Sachleistungsansprüche der Versicherten in das System des SGB V einbezogen – die Aufzählung ist nicht abschließend. Zu den sonstigen Leistungserbringern zählen alle natürlichen und juristischen Personen, die von der Krankenkasse zur Erfüllung von Sachleistungsansprüchen eingesetzt werden (vgl. Krasney in: Kasseler Komm. Sozialversicherungsrecht, 108. EL März 2020, § 69 SGB V Rn. 16). Deckungsgleich sah es das Landgericht und stellt richtig fest, dass „andere Leistungserbringer“ nur natürliche oder juristische Personen seien, die für die Krankenkassen Leistungen erbringen und deren Leistung deshalb abrechenbar seien (vgl. Becker/Kingreen in: Becker/Kingreen, SGB V, Gesetzliche Krankenversicherung, 6. Aufl. 2018, § 69 Rn. 25). Im Rückschluss sieht es auch Sahan so, der als Einhorn in der Literatur zumindest noch den Satz verliert, dass der Tatbestand dahingehend einzuschränken sei, dass die Konstellationen, in denen die Patienten an einen Privaten vermittelt werden, beispielsweise bei der Vermittlung an ein Fitnessstudio, ohne dass dort abrechenbare Leistungen erbracht würden, nicht erfasst seien (vgl. Sahan in: G/J/W Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2017, § 299a Rn. 15). Da die Beschränkung auf Leistungserbringer auf solche nach dem SGB V ausdrücklich im Rahmen des Gesetzgebungsverfahren durch den Deutschen Anwaltsverein kritisiert wurden (vgl. Stellungnahmen DAV, Stellungnahme Nr.: 54/2014, 5 ff.) – und der Gesetzgeber die Beschränkung dennoch vorgenommen hat – ist anzunehmen, dass er sich bewusst für die eingeschränkte Sanktionierung entschieden hat. Die Pönalisierung solcher Handlungen soll demnach wohl auf den Bereich der Vermittlung an Ärzte und andere Leistungserbringer im Sinne des SGB V beschränkt sein. Die Entscheidung des Landgerichts ist somit durchaus juristisch sauber.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Allerdings bleibt abzuwarten, ob das Urteil die Debatte um die Leistungserbringer wiederaufleben lässt. Richtig ist nämlich wohl der Einwand des Deutschen Ärztevereins, dass Bestechlichkeit und Vorteilsnahme nicht nur im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung vorkommen (vgl. Stellungnahme DAV, Stellungnahme Nr.: 54/2014, 5 ff.). Bei einem Gesamtumsatz für die Branche der Nahrungsergänzungsmittel für das Jahr 2018 von insgesamt 2,1 Mrd. Euro wird deutlich, wie groß das wirtschaftliche Interesse in diesem Bereich ist. Wenn der Gesetzgeber seine Korruptionsbekämpfung im Bereich des Gesundheitswesens ernst nehmen möchte, sollte keine Besserstellung von Leistungserbringern außerhalb der gesetzlichen Krankenversicherungen vorgenommen werden. Das Arzt-Patienten-Verhältnis ist in jedem Bereich schützenswert und betroffen. Denn ein Patient wird dem Rat bzw. der Empfehlung eines Arztes immer eine höhere Bedeutung zukommen lassen. Egal ob nun formaljuristisch ein Vertrag mit einem anderen Leistungserbringer folgt oder ein rein privatwirtschaftlicher Vertrag geschlossen wird. Auch bei letzterem hat der Patient das Recht – um das sensible Arzt-Patienten-Verhältnis zu schützen – zu erfahren, welche wirtschaftlichen Eigeninteressen der Arzt ggf. noch verfolgt. Da es gerade im Bereich der Nahrungsergänzungsmittelindustrie in den letzten Jahren zu weiter steigenden Umsätzen im Markt kam, und ein gewichtiges wirtschaftliches Interesse hinter den Empfehlungen steht, dürfte eine transparente, vollständige Aufklärung des Patienten auch in diesem Bereich geboten sein. Mehr noch, sie dürfte für die Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen von besonderer Bedeutung sein – sollte man es mit dieser ernst meinen.




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