Anmerkung zu:BVerwG 7. Senat, Urteil vom 15.05.2019 - 7 C 27/17
Autor:Katharina Fielenbach, RA'in
Erscheinungsdatum:10.10.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 34 BNatSchG, EWGRL 43/92
Fundstelle:jurisPR-UmwR 10/2019 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Ferdinand Kuchler, RA
Dr. Martin Spieler, RA
Zitiervorschlag:Fielenbach, jurisPR-UmwR 10/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Summationsbetrachtung in der FFH-Verträglichkeitsprüfung



Leitsätze

1. Andere Pläne und Projekte sind dann in die Verträglichkeitsprüfung (Summationsprüfung) nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG einzubeziehen, wenn ihre Auswirkungen und damit das Ausmaß der Summationswirkung verlässlich absehbar sind. Das ist grundsätzlich nicht schon mit Einreichung prüffähiger Unterlagen oder der Auslegung der Unterlagen, sondern erst dann der Fall, wenn die erforderlichen Zulassungsentscheidungen erteilt sind (Bestätigung der ständigen Rechtsprechung des BVerwG, etwa Urteile vom 21. Mai 2008 - 9 A 68/07 - Buchholz 406.400 § 34 BNatSchG 2002 Nr 1 und vom 9. Februar 2017 - 7 A 2/15 - BVerwGE 158, 1 Rn. 219).
2. Der vorhabenbezogene Abschneidewert für eutrophierende Stickstoffeinträge i.H.v. 0,3 kg N/(ha*a) bedarf auch im Hinblick auf Summationswirkungen mehrerer Vorhaben keiner Korrektur.3. Eine Rückbeziehung der Summationsprüfung auf den Zeitpunkt der Unterschutzstellung der FFH-Gebiete im Dezember 2004 ist in der Regel nicht geboten.



A.
Problemstellung
Auch nach mittlerweile vielzähligen Entscheidungen zur FFH-Verträglichkeitsprüfung (FFH-VP) gibt es immer noch diverse offene Fach- und Rechtsfragen. Mit seinen Urteilen zum Steinkohlekraftwerk der Trianel in Lünen hat das OVG Münster (Urt. v. 01.12.2011 - 8 D 58/08.AK, Urt. v. 16.06.2016 - 8 D 99/13.AK und 8 D 10/14.AK) die Rechtsprechung zur Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 92/43/EWG (FFH-RL) fortgeschrieben. Mit der zweiten Entscheidung vom 16.06.2016 hatte sich nun das BVerwG aufgrund der erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde des klagenden Naturschutzverbands zu beschäftigen. Gegenstand der Revision waren allein Fragen zur FFH-RL sowie einzelne Verfahrensrügen. Das BVerwG hat mit seinem Urt. v. 15.05.2019 insbesondere Aussagen zum maßgeblichen Zeitpunkt der Summationsbetrachtung, Abschneidekriterien und zur Abgrenzung von Vor- und Zusatzbelastung getroffen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Mit Urt. v. 16.06.2016 (8 D 99/13.AK) hatte das OVG Münster die Klagen des Naturschutzverbandes gegen immissionsschutzrechtliche Bescheide für ein Steinkohlekraftwerk abgewiesen. Nach den vom OVG Münster in diesem Zusammenhang entwickelten Maßstäben der FFH-Verträglichkeitsprüfung (vgl. hierzu unten „ C.“) sei das geplante Kraftwerk mit den Schutzzwecken der betroffenen Natura-2000-Gebiete vereinbar. Der klagende Naturschutzverband hat im Rahmen der Revision geltend gemacht, dass das Urteil des OVG Münster gegen Art. 6 Abs. 3 der FFH-RL verstoße und daher aufzuheben sei.
Der Beklagte und die beigeladene Vorhabenträgerin haben beantragt, die Revision zurückzuweisen. Im Wege der Anschlussrevision und Gegenrüge haben sie geltend gemacht, dass die Festlegung der Abschneidewerte sowie die Zuordnung von Vor- und Zusatzbelastung bei Anwendung der 3%-Bagatellschwelle durch das OVG Münster rechtswidrig seien.
Das BVerwG erachtet die Revision des Klägers als begründet, da die Erwägungen des OVG Münster zur FFH-RL auf einem Verstoß gegen Bundesrecht beruhen.
I. Zusammenwirken mit anderen Plänen und Projekten
Die FFH-VP nach Art. 6 Abs. 3 der FFH-RL habe sich auch auf solche Beeinträchtigungen zu erstrecken, die sich „im Zusammenwirken mit anderen Plänen und Projekten" ergeben können. Die Kumulations- oder Summationsprüfung soll eine schleichende Beeinträchtigung durch nacheinander genehmigte, jeweils für sich genommen das Gebiet nicht beeinträchtigende Pläne und Projekte verhindern. Dazu müssten die Auswirkungen der anderen Pläne und Projekte auf die Erhaltungsziele des Gebiets von gemeinschaftlicher Bedeutung „verlässlich absehbar“ sein. Die gebotene Gewissheit sei nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG grundsätzlich erst dann gegeben, wenn die Zulassungsentscheidungen für die anderen Pläne und Projekte erteilt sind.
Der davon abweichenden Auffassung des OVG Münster, dass Auswirkungen eines Vorhabens in der Regel schon mit der Einreichung eines prüffähigen Antrags hinreichend konkret vorhersehbar seien, erteilt das BVerwG eine klare Absage. Es sei mit den Anforderungen aus Art. 6 Abs. 3 FFH-RL nicht vereinbar, bei der Summationsbetrachtung des „vorrangigen Vorhabens" die Auswirkungen von „nachrangigen Vorhaben" allein aufgrund deren späteren Antragstellung nicht zu berücksichtigen. Damit würden feststehende bzw. hinreichend sicher voraussehbare Auswirkungen bewusst ausgeblendet.
Im Rahmen der FFH-VP müsse sich die Genehmigungsbehörde zum Zeitpunkt der Entscheidung, mit der das Projekt zugelassen wird, Gewissheit darüber verschaffen, dass aus wissenschaftlicher Sicht keine vernünftigen Zweifel an der FFH-Verträglichkeit auch im Zusammenwirken bestehen. Eine solche Prüfung darf nicht lückenhaft sein, sondern muss vollständige, präzise und endgültige Feststellungen enthalten; nur so werde dem Anliegen von Art. 6 Abs. 3 FFH-RL, die Auswirkungen im Genehmigungszeitpunkt möglichst realitätsnah zu erfassen, genügt. Mit der Vorlage prüffähiger Unterlagen stehe aber noch nicht fest, ob und wie das Vorhaben realisiert werde und ob die Unterlagen den besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Die vom OVG Münster zur Begegnung dieser Unsicherheiten vorgesehenen Worst-Case-Betrachtungen könnten nach Auffassung des BVerwG diese Zweifel nicht beseitigen. Sie bürgen vielmehr die Gefahr, dass durch wiederholte und weitgehende Worst-Case-Szenarien sowohl die Auswirkungen eines Projekts als auch die tatsächlichen Beeinträchtigungen eines FFH-Gebiets überschätzt würden und damit für alle späteren Vorhaben die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen erschwert werde.
Die vom Oberverwaltungsgericht angestellten Praktikabilitätserwägungen würden an der Maßgeblichkeit der Zulassungsentscheidung für die Einbeziehung eines Projekts in die Summationsprüfung nichts ändern. Den mit den rechtlichen Vorgaben des Habitatschutzes verbundenen praktischen Schwierigkeiten sei – unabhängig vom jeweiligen Ansatz – jede Summationsprüfung ausgesetzt.
II. Abschneidekriterien
Das Urteil verstößt nach Auffassung des BVerwG auch gegen Bundesrecht, soweit das OVG Münster einen eigenen, deutlich unter dem von der Genehmigungsbehörde angenommenen Abschneidewert liegenden Wert für eutrophierende und versauernde Stickstoffeinträge festgelegt hat.
Der in Forschungsvorhaben empfohlene Abschneidewert von 0,3 kg N/(ha*a) sei an der Messunsicherheit orientiert. Unterhalb dieser Grenze sei die zusätzliche von einem Vorhaben ausgehende Belastung nicht mehr mit vertretbarer Genauigkeit bestimmbar bzw. nicht mehr eindeutig von der Hintergrundbelastung abgrenzbar. Stickstoffeinträge unterhalb des Abschneidewerts können nicht mehr mit Messungen belegt und die modellierten Werte damit nicht validiert werden.
Nach Auffassung des BVerwG ist es nicht gerechtfertigt, diesen Abschneidewert im Hinblick auf Summationswirkungen mehrerer Vorhaben niedriger festzusetzen. Rein theoretische Besorgnisse seien in der FFH-VP nicht zu berücksichtigen. Diese sei auch nicht auf ein Nullrisiko auszurichten, weil hierfür ein wissenschaftlicher Nachweis nie geführt werden könnte. Um zu einer verlässlichen Beurteilung zu gelangen, müsse die FFH-VP vielmehr die „besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse" berücksichtigen; auf einen messtechnisch nicht erfassbaren Stickstoffeintrag könne es daher ankommen.
Auch eine Vielzahl nicht mess- und validierbarer Besorgnisse führe nicht auf einen wirkseitig einem Projekt anzulastenden Betrag; Messunsicherheiten kumulierender Projekte lassen sich nicht addieren. Einträge unterhalb dieser Schwelle wirkten vielmehr diffus und sind allenfalls als Teil der Hintergrundbelastung abbildbar. Es sei nicht Gegenstand der FFH-VP, sondern Aufgabe des Gebietsmanagements, Maßnahmen zur Verbesserung der Hintergrundbelastung festzusetzen.
Eine Reduzierung des Abschneidewerts sei schließlich auch mit Blick auf Sonderfälle, in denen der Abschneidewert der 3%-Bagatellschwelle entspricht oder sogar darüber liegt, nicht geboten. Auch für Lebensraumtypen mit sehr niedrigen Critical Loads genügten rein theoretische Besorgnisse nicht, um einer Vorhabenzulassung entgegengehalten werden zu können.
Im Ergebnis sei – auch in den Fällen kumulativer Einträge – für Stickstoff ein Abschneidewert von 0,3 kg N/(ha*a) zugrunde zu legen. Auch für versauernde Einträge sei ein Abschneidekriterium anzuwenden, zu dessen Höhe sich das BVerwG allerdings nicht geäußert hat.
III. Definition der Vorbelastung
Nach der Rechtsprechung des BVerwG seien die Auswirkungen bereits umgesetzter Vorhaben oder bisheriger Nutzungen, die in den Ist-Zustand eingegangen sind, nicht in die Summationsprüfung einzustellen, sondern der Vorbelastung zuzuordnen. Die Einbeziehung bereits realisierter Vorhaben in die Vorbelastung bewirke in der Regel keine unzulässige Reduzierung des Schutzniveaus. Vorbelastungen könnten den Erhaltungszustand so verschlechtern, dass nur noch geringe Zusatzbelastungen toleriert werden können. Allerdings könne allein durch die Betrachtung der Vorbelastung nicht stets eine schleichende Verschlechterung eines FFH-Gebiets und der darin vorkommenden Lebensraumtypen und geschützten Arten, insbesondere durch wiederholte Inanspruchnahmen von Bagatellschwellen, erkannt und verhindert werden.
Dabei sei aber entgegen der Auffassung des OVG Münster keine Rückbeziehung der Prüfung auf den Zeitpunkt der Unterschutzstellung der FFH-Gebiete im Dezember 2004 erforderlich. Diesem Ansatz liege der Gedanke einer „Kontingentierung" zugrunde, wonach die Bagatellschwelle – unabhängig vom jeweiligen Erhaltungszustand und der Entwicklung der Stickstoffeinträge – ab der Unterschutzstellung des FFH-Gebiets nur einmal ausgeschöpft werden kann. Eine solche Sichtweise würde nach dem BVerwG zu unverhältnismäßigen Einschränkungen bei der Vorhabenzulassung führen und dem Grundsatz, dass realisierte Projekte in die Vorbelastung eingehen und hierdurch bei der FFH-VP hinreichend abgebildet werden, widersprechen. Ferner seien auch bei mehrfacher Inanspruchnahme der Bagatellschwelle erhebliche Beeinträchtigungen nicht zwangsläufig die Folge; die Belastungssituation müsse sich nicht verstetigen oder gar verschlechtern, sondern könne sich sogar verbessern. Ist dies der Fall und zeigt die Belastung einen (eindeutig) rückläufigen Trend, sei es mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht vereinbar, wenn ein nach besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnissen nicht ins Gewicht fallender erneuter Eintrag bis zu 3% des Critical Loads von vornherein als unzulässig anzusehen wäre. Dies gelte umso mehr, je länger die erstmalige Ausnutzung der Bagatellschwelle zeitlich zurückliegt und je deutlicher sich die Vorbelastung verringert hat.
Darüber hinaus begegne der Ansatz des OVG Münster Bedenken, da bei einer bis auf das Jahr 2004 zurückreichenden Prüfung der Bestandsentwicklung, der jeweiligen Auswirkungsprognosen und der Inanspruchnahme der Bagatellschwelle schon die Ermittlung der heranzuziehenden Projekte mit zunehmendem zeitlichen Abstand mit wachsenden Schwierigkeiten und Unsicherheiten verbunden sein werde. Die in älteren Genehmigungen enthaltenen Bestandsaufnahmen sowie Immissionsprognosen würden immer weniger eine belastbare und aussagekräftige Grundlage darstellen.
Die Datensätze des Umweltbundesamtes zur Hintergrundbelastung (UBA-Daten) stellen nach Auffassung des Leitfadens für Deutschland die besten einschlägigen wissenschaftlichen Kenntnisse zur Bestimmung der Vorbelastung (Hintergrundbelastung) dar. Deren Anwendung führe auch nicht zwangsläufig zu einer Verfestigung und Verschlechterung der Stickstoffbelastung, da eine wiederholte Anwendung des 3%-Wertes nur dann in Betracht komme, wenn sich – beispielsweise aus den UBA-Daten – eine (eindeutige) positive Entwicklung der Vorbelastung ableiten lasse. Dabei sei auch zu prüfen, ob sich schleichende Verschlechterungen aufgrund von Projektauswirkungen ergeben können, die noch keinen Niederschlag in diesen Datensätzen gefunden haben (sog. korrigierte Vorbelastung). Ob die UBA-Datensätze insoweit eine hinreichende Entscheidungsgrundlage darstellen und dies gleichermaßen für eutrophierende und versauernde Stickstoffeinträge gilt, sei zuvörderst eine naturschutzfachliche Frage, über die das BVerwG nicht abschließen zu entscheiden habe.
Da sich das Urteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig erwies, war die Sache mangels hinreichender Tatsachenfeststellungen an das OVG Münster zurückzuverweisen.


C.
Kontext der Entscheidung
In Bezug auf die FFH-VP hatte das OVG Münster in der Vorinstanz umfangreiche Aussagen zu Critical Loads, Bagatellschwellen, Abschneidekriterien, der Summationsbetrachtung sowie zur der naturschutzfachliche Einzelfallprüfung getroffen (vgl. auch Fielenbach, jurisPR-UmwR 8/2016 Anm. 1). Danach verstoße das Vorhaben insbesondere nicht gegen die Vorschriften über den Habitatschutz.
Für die Einbeziehung anderer Pläne und Projekte in die Summationsbetrachtung komme es darauf an, dass deren Auswirkungen und damit das Ausmaß der Summationswirkung „verlässlich absehbar“ seien. Dies sei in der Regel bei Vorlage eines „prüffähigen Antrags“ der Fall, entweder bereits mit Einreichung prüffähiger Unterlagen oder spätestens mit Auslegung der Unterlagen. Die damit aufgrund des Prioritätsprinzips erreichte Vorrangstellung könne einem Antragsteller durch ein zeitlich nachfolgendes Projekt nicht wieder entzogen werden.
Darüber hinaus sei die Anwendung eines vorhabenbezogenen Abschneidekriteriums fachlich und rechtlich gerechtfertigt. Abweichend von den Empfehlungen in Fachkonventionen und der Fachbehörde in NRW hatte das OVG Münster im Regelfall einen Abschneidewert i.H.v. nicht mehr als 0,5% des Critical Loads für den jeweiligen Lebensraumtyp für eutrophierende und versauernde Schadstoffeinträge festgelegt. Eine Absenkung gegenüber den fachlichen Empfehlungen sei erforderlich, da der vorhabenbezogene Abschneidewert nicht hinreichend Fälle berücksichtige, in denen die Einträge mehrerer Vorhaben zusammen die anerkannte Bagatellschwelle von 3% des jeweiligen Critical Loads überschritten.


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Zusammenwirken von Plänen und Projekten
Dem seit 2011 in mehreren Entscheidungen vertretenen Ansatz des OVG Münster, für die Einbeziehung in die und die Begrenzung der Summationsprüfung auf den „prüffähigen Antrag“ abzustellen, erteilt das BVerwG eine klare Absage. Maßgeblich ist und bleibt, wie in der Rechtsprechung erkannt, grundsätzlich der Zeitpunkt der Zulassungsentscheidungen (BVerwG, Urt. v. 21.05.2008 - 9 A 68/07, Urt. v. 14.07.2011 - 9 A 12/10, Urt. v. 24.11.2011 - 9 A 23/10, Urt. v. 15.07.2016 - 9 C 3/16 und Urt. v. 09.02.2017 - 7 A 2/15).
Diese Entscheidung ist mithin mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung konsequent, die Ausführungen nehmen aber nicht ausreichend die – vom OVG Münster erkannten – erheblichen praktischen Schwierigkeiten gestufter und längerer Genehmigungsverfahren, insbesondere für Großprojekte, in den Blick. Die Aussage des BVerwG, dass diesen bis zu einem gewissen Grad durch „vorausschauende Planung“ begegnet werden könne, lässt offen, welche Planung eines Vorhabenträgers oder der beteiligten Behörden eine wiederholte, kosten- und zeitintensive Ergänzung oder Überarbeitung der FFH-VP bei Erteilung von Genehmigungen für andere Vorhaben im Einwirkbereich während des laufenden Genehmigungsverfahrens vermeiden kann. Es dürfte daher sehr wohl geboten sein, auch Praktikabilitätserwägungen gelten zu lassen, da rechtliche Vorgaben bereits aus den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes auch eine praktische Umsetzbarkeit verlangen.
In Bezug auf das Problem der Vergleichbarkeit und Verwertbarkeit älterer Verträglichkeitsuntersuchungen in der Summationsbetrachtung verweist das BVerwG auf seine bisherige Rechtsprechung, wonach es nicht Aufgabe der Genehmigungsbehörde sei, im Rahmen der Summationsbetrachtung die FFH-VP für andere Vorhaben inzident auf ihre Rechtmäßigkeit im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung zu überprüfen (BVerwG, Urt. v. 09.02.2017 - 7 A 2/15). Grundsätzlich könnten die darin festgestellten Auswirkungen des Vorhabens der Summationsprüfung daher zugrunde gelegt werden. Das BVerwG schränkt diese Aussage allerdings bei neuen wissenschaftlichen oder naturschutzfachlichen Erkenntnissen und/oder Methoden ein. Diese sind bei der Summationsbetrachtung ebenso zu beachten wie Fortschritte bei der Standardsetzung. Das bedeutet in der Praxis, dass sich die Vorhabenträger und Behörden doch gezwungen sehen, die FFH-VP anderer Projekte zu überprüfen und ggf. neu zu bewerten.
Zu begrüßen sind die klaren Aussagen des BVerwG, wonach die FFH-VP eine realitätsnahe Erfassung erfordert und den – in der Praxis weit verbreiteten – Worst-Case-Betrachtungen die Gefahr für Überschätzungen attestiert.
II. Abschneidekriterium
Das BVerwG unterscheidet in seinem Urteil erstmals klar zwischen dem Abschneidekriterium, welches der Bestimmung des Einwirkungsbereichs einer geplanten Anlage und damit des Untersuchungsraums der FFH-VP sowie zugleich der in die Summationsbetrachtung einzubeziehenden Vorhaben dient, und der Prüfung von Bagatellschwellen, welche im Rahmen der Erheblichkeitsbeurteilung heranzuziehen sind. Dies ist ebenso wie die klare Aussage, dass die Anwendung von Abschneidekriterien im Rahmen der FFH-VP gerechtfertigt ist, sehr erfreulich. Danach markiert die Grenze der Messbarkeit auch die Grenze der Nachweisbarkeit eines Schadstoffeintrags, und zwar unabhängig von dem potenziell betroffenen Schutzgut. Es ist daher eine allein vorhabenbezogene Betrachtung geboten, die – da es sich bei Werten unterhalb des Abschneidekriteriums um rein theoretische Werte und damit rein theoretische Besorgnisse handelt – auch keine erhebliche Beeinträchtigung befürchten lässt
III. Definition zur Vorbelastung
Das BVerwG erklärt seine bisherige Rechtsprechung zur Vorbelastung – bereits umgesetzte Vorhaben, die in den Ist-Zustand eingegangen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.07.2016 - 9 C 3/16 - Buchholz 406.403 § 34 BNatSchG 2010 Nr 14 Rn. 55 und Urt. v. 09.02.2017 - 7 A 2/15 - BVerwGE 158, 1 Rn. 220) – erstmals auch ausdrücklich auf die Beurteilung von kumulierenden Schadstoffeinträgen in der FFH-VP für anwendbar. Hiermit wird der vom OVG Münster aber auch anderen Gerichten (etwa OVG Magdeburg, Urt. v. 08.06.2018 - 2 L 11/16) sowie dem Bundesamt für Naturschutz propagierten Auffassung, dass die 3%-Bagatellschwelle von allen einwirkenden Vorhaben insgesamt nur einmal ab Unterschutzstellung der FFH-Gebiete in Anspruch genommen werden darf, klar widersprochen. Der Gebietsschutz verlangt eine solche Vorgehensweise nicht; diese führt vielmehr zu einer unzulässigen Aufaddierung von Worst-Case-Szenarien, die nach dem BVerwG gerade nicht zulässig sind. Dem Gebietsschutz kann dabei durch ergänzende Prüfung Rechnung getragen werden, etwa der Entwicklung der Belastungssituation.



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