juris Nachrichten

  • Die wichtigsten Entscheidungen
  • Gesetzesentwicklungen und -vorhaben
  • Tagesaktuelle Auswahl der juris Redaktion

Die juris Nachrichten App jetzt gratis herunterladen

Login
Anmerkung zu:OVG Bautzen 6. Senat, Urteil vom 21.10.2020 - 6 A 954/17
Autor:Dr. Oliver Jauch, RA und FA für Vergaberecht
Erscheinungsdatum:12.01.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 49 VwVfG, § 3 VgV 2016
Fundstelle:jurisPR-VergR 1/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Jauch, jurisPR-VergR 1/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Zulässigkeit des Angebotsausschlusses bei widersprüchlichen Angaben zum Nachunternehmereinsatz



Leitsatz

1. Der öffentliche Auftraggeber muss und darf Angebote, die widersprüchliche Angaben enthalten, nicht ohne weiteres von der Wertung ausnehmen, ohne das Bieterunternehmen zuvor zu einer Aufklärung über den Inhalt des Angebots aufgefordert und ihm Gelegenheit gegeben zu haben, den Tatbestand der Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen (wie OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII-Verg 35/15 Rn. 34 ff.).
2. Eine Korrektur offensichtlicher Unrichtigkeiten durch das Bieterunternehmen führt nicht zu einer Änderung der Vergabeunterlagen und verstößt auch nicht gegen das Nachverhandlungsverbot.



A.
Problemstellung
Dem Urteil des OVG Bautzen liegt der teilweise Widerruf eines Zuwendungsbescheids aufgrund von Fehlern im Zusammenhang mit der Anwendung des Vergaberechts zugrunde.
Der Freistaat Sachsen (im Folgenden Beklagte) bewilligte der Klägerin in einem Rahmenbescheid eine Zuwendung aus dem Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE).
Infolgedessen beantragte die Klägerin eine Zuwendung aus dem Rahmenbescheid für eine Schulsanierung, welche von der Beklagten unter Hinweis auf die Geltung der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) und der Leitlinien der EU-Kommission bei Vergabeverstößen (COCOF 07/0037/03-DE) bewilligt wurde.
Nach Beendigung des Vergabeverfahrens bezuschlagte die Klägerin einen Bieter, der nach Ansicht der Beklagten zwingend von dem Verfahren auszuschließen war. Trotz der Bedenken der Beklagten erhielt die Klägerin die ursprüngliche Bezuschlagung aufrecht. Daraufhin widerrief die Beklagte unter Berufung auf die ANBest-K und die Leitlinien der EU-Kommission aufgrund des vermeintlichen Vergaberechtsverstoßes teilweise den Zuwendungsbescheid. Dagegen erhob die Klägerin erfolgreich Klage vor dem VG Chemnitz. Nach Einlegung der Berufung hatte das OVG Bautzen über den teilweisen Widerruf des Zuwendungsbescheids zu entscheiden.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Gegenstand des Rechtsstreits ist die Vergabe des Loses „Dachdecker- und Dachklempnerarbeiten“ einer Ausschreibung für die Schulsanierung auf Grundlage der seinerzeit geltenden VOB/A 2009. Mit Angebotsabgabe verlangte die Klägerin die Ausfüllung der Formblätter 233 (Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen), 234 (Erklärung Bieter-/Arbeitsgemeinschaft) und 221 (Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation). Der später bezuschlagte Bieter fügte die Formblätter 233 und 234 bezüglich eines Nachunternehmereinsatzes unausgefüllt dem Angebot bei. Statt des Formblattes 221 legte der Bieter für die Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation ein eigenständig erstelltes Blatt bei, in welchem die Position „Nachunternehmerleistung“ mit 15.832 Euro veranschlagt war.
Nach Feststellung dieses Widerspruchs forderte die Klägerin den Bieter zur Aufklärung auf. Dieser teilte mit, dass die Position „Nachunternehmerleistung“ bloß eine rein interne Berechnungsposition für Entsorgungskosten sei und er nicht beabsichtige, Nachunternehmer einzusetzen.
Nach Abschluss der Angebotsprüfung bezuschlagte die Klägerin den bereits erwähnten Bieter, da er das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hatte.
Gegen die Bezuschlagung äußerte die Beklagte vergaberechtliche Bedenken: Aufgrund der widersprüchlichen Erklärungsinhalte hinsichtlich des Nachunternehmereinsatzes hätte der Bieter nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b VOB/A 2009 ausgeschlossen werden müssen. Überdies hätte die Aufklärung nicht erfolgen dürfen, da es sich dabei um eine nachträgliche und damit unzulässige Änderung des Angebots gem. § 15 Abs. 3 VOB/A 2009 handele.
Trotz vergaberechtlicher Bedenken der Beklagten hielt die Klägerin an der Bezuschlagung fest.
Daraufhin widerrief die Beklagte den Zuwendungsbescheid teilweise in Höhe von 5% des Auftragswertes für das Los „Dachdecker- und Dachklempnerarbeiten“. Dies gäben die anwendbaren ANBest-K und Leitlinien der EU-Kommission bei Vergabeverstößen vor. Den Widerruf stützte die Beklagte auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 1 SächsVwVfZG und begründete diesen mit dem aus ihrer Sicht bestehenden zwingenden Ausschlussgrundes des bezuschlagten Bieters vom Vergabeverfahren. Erstens habe der Bieter geforderte Unterlagen i.S.d. § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2009 nicht eingereicht, so dass das Angebot nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 auszuschließen war. Auch widersprüchliche Angaben seien in diesem Zusammenhang als fehlend zu betrachten. Zweitens habe die Aufklärung ergeben, dass der Bieter statt der behaupteten Nachunternehmerleistung eigene Leistungen kalkuliert habe, wodurch der Bieter die Vergabeunterlagen geändert habe. Damit sei die Aufklärung nicht nur eine Klarstellung des Angebotsinhalts gewesen, sondern die nachträgliche Anpassung der widersprüchlichen Angaben. Dies verstoße gegen das Nachverhandlungsgebot des § 15 Abs. 3 VOB/A 2009. Somit hätte das Angebot zusätzlich nach den §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. bVOB/A 2009, 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A 2009 ausgeschlossen werden müssen.
Dagegen erhob die Klägerin nach erfolglosem Widerspruch Klage vor dem VG Chemnitz. Dieses hob den auf den Widerruf gerichteten Verwaltungsakt sowie den Widerspruchsbescheid auf. Es liege weder ein Verstoß gegen die §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. bVOB/A 2009, 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A 2009 noch ein Verstoß gegen § 15 Abs. 3 VOB/A 2009 vor. Die nicht ausgefüllten Formblätter enthielten eine negative Erklärung: Der Bieter erbringe alle Leistungen eigenständig. Die Forderung nach einem separaten Ausfüllen der Formblätter wäre bloße Förmelei gewesen. Überdies habe die Aufklärung keine Angebotsänderung nach sich gezogen. Damit sei der Widerruf rechtswidrig gewesen.
Hiergegen legte die Beklagte Berufung ein. Ihrer Ansicht nach war der Widerruf rechtmäßig. Nach der vergaberechtlichen Spruchpraxis dürfe auf ein Angebot mit widersprüchlichen Inhalten ein Zuschlag nicht erteilt werden. Die fehlenden Angaben in den Formblättern und dem eigenständig erstellten Blatt zur Preisermittlung seien nicht in Einklang zu bringen. Zudem habe eine unzulässige nachträgliche Angebotsänderung stattgefunden.
Das OVG Bautzen hält die Berufung zwar für zulässig, aber für unbegründet. Der Widerruf sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihrem Recht auf Gleichbehandlung und das Recht aus § 49 VwVfG i.V.m. § 1 Satz 1 SächsVwVfZG.
Die Klägerin habe zu Recht den Bieter nicht von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, so dass bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des Widerrufsgrundes § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 1 SächsVwfZG nicht vorlägen.
Zur Begründung führt das Oberverwaltungsgericht aus, dass § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2009 nicht einschlägig sei. Die widersprüchlichen Angaben des Bieters könnten zwar nicht – wie vom VG Chemnitz angenommen – als negative Erklärung verstanden werden. Dafür gäbe es zu wenig Anhaltspunkte, welche die Widersprüchlichkeit beseitigen könnten. In diesem Punkt stimmt das OVG Bautzen den Ausführungen der Beklagten zu und stuft die Erklärungen als fehlend ein. Jedoch seien nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b und c VOB/A 2009 nur solche Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 und 5 VOB/A 2009 nicht entsprechen. Indes seien fehlende Erklärungen i.S.d. § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2009 nicht nach § 16 Abs. 1 VOB/A 2009 zwingend auszuschließen.
Zudem sei dem Auftraggeber gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2009 das Verlangen nach Aufklärung gestattet. Einzig Verhandlungen i.S.d. § 15 Abs. 3 VOB/A 2009 dürften in diesem Zusammenhang nicht erfolgen. Im vorliegenden Fall habe ein unzulässiges Nachverhandeln jedoch nicht stattgefunden. Die Aufklärung sei geboten gewesen. Widersprüchlich waren lediglich die Erklärungen zum Nachunternehmereinsatz, die aber selbst nicht Teil des Angebots waren. Es handele sich bei den Angaben um eine versehentliche Falschbezeichnung, die richtiggestellt werden dürfte und müsste. Dies sei keine materielle Änderung des Angebots, sondern die Behebung eines Schreibversehens. Insbesondere wollte sich der Bieter nicht den Einsatz von Nachunternehmern offenhalten. Eine Aufklärung über diese Erklärungen sei nicht unzulässig. Diese Einschätzung stimme mit der Intention der VOB/A 2009, Angebote möglichst nicht aus rein formalen Gründen auszuschließen, überein.


C.
Kontext der Entscheidung
Entscheidend für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Widerrufs ist zum einen die rechtliche Einordnung der fehlenden Formblätter als fehlende Preisangaben (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009) oder als fehlende Erklärungen (§ 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2009) und zum anderen die Zulässigkeit der „Aufklärung“.
Auf den ersten Blick könnte es sich bei der Position zum Nachunternehmereinsatz, die mit 15.832 Euro beziffert ist, um eine Preisangabe i.S.d. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 handeln. Preisangaben sind die Angaben für die Preise aller Leistungen des Bieters (vgl. Stollhoff in: MünchKomm Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2019, § 13 VOB/A Rn. 50).
Zwar ist die Position „Nachunternehmerleistung“ durchaus mit einem Preis in dem selbst erstellten Angebotsblatt des Bieters beziffert und könnte somit eine Preisangabe darstellen, aber die Position und somit die Preisangabe fehlt nicht. Vielmehr fehlt die Erklärung über den Einsatz des Nachunternehmers, so dass § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2009 und nicht § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A einschlägig ist. Insofern ist dem OVG Bautzen zuzustimmen, da § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2009 nicht mit einem Angebotsausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2009 sanktioniert ist, sondern eine (zwingende) Nachforderung der fehlenden Erklärungen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 nach sich zieht.
Doch die Nachforderung ist immer an den Grenzen des § 15 Abs. 3 VOB/A 2009 zu messen. Zwar sollte ein Angebotsausschluss aus formalen Gründen möglichst vermieden und gerade bei widersprüchlichen Angaben dem Bieter die Ausräumung der Widersprüchlichkeit ermöglicht werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.08.2017 - Verg 17/17; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - Verg 35/15), aber auch hier muss die Erklärung auf dem Boden der Aufklärung bleiben und darf sich nicht als Abänderung des Angebots erweisen.
Zunächst wäre die Klarstellung, ob ein Nachunternehmereinsatz geplant ist, nur eine Berichtigung eines Fachausdrucks. Allerdings existiert zu dieser Fragestellung eine Entscheidung des BGH, dass eine Aufklärung bezüglich des Nachunternehmereinsatzes nicht möglich ist: Maßgeblich dafür ist, dass „hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind“ (BGH, Beschl. v. 18.09.2007 - X ZR 89/04 Rn. 13; vgl. auch BKartA Bonn, Beschl. v. 11.04.2016 - VK 2 - 17/16). Die Nachunternehmererklärung ist nach Ansicht des BGH essentiell für die Kalkulation des Bieters, denn in der Regel gestattet der Nachunternehmereinsatz eine Reduktion des Angebotspreises. Damit wirkt sich der Nachunternehmereinsatz mittelbar auf das Preis-/Leistungsverhältnis des Angebots und somit auf den Wettbewerb aus. Wird der Einsatz von Nachunternehmern durch einen Bieter erst nachträglich verbindlich festgelegt, hat dieser Bieter gegenüber den anderen Bietern einen Wettbewerbsvorteil. Dadurch könne ein transparentes und gleiches Verfahren nicht mehr gewährleistet werden (Hermann, VergabeR 2003, 459, 461).
Das OVG Bautzen beruft sich in seiner Entscheidungsfindung auf einen entscheidenden Unterschied zum Sachverhalt vor dem BGH: Dort hätte der Bieter bewusst keine Angaben gemacht, um sich den Einsatz von Nachunternehmern offenzuhalten. Dieser Unterschied ist in der Tat maßgebend dafür, ob eine Manipulation – die gerade durch § 15 Abs. 3 VOB/A 2009 verhindert werden soll – vorliegt. Jedoch kann eine solche Handhabung die Gefahr von Manipulationen begünstigen, da die Ermittlung, ob der Bieter sich bewusst etwas offenhält, nicht immer nachvollziehbar und belegbar ist. Dennoch ist hier beachtenswert, dass der Bieter durch die Nicht-Ausfüllung des Formblattes ausdrücken wollte, keinen Nachunternehmer einzusetzen. Zudem würde der Bieter – nach der Argumentation des BGH – sich im Falle des Nicht-Einsatzes von Nachunternehmern keinen Vorteil verschaffen, da der Preis höher anzusetzen wäre. Überdies hat der Bieter infolge des Aufklärungsgesuchs durch die Klägerin glaubhaft gemacht, dass es lediglich eine Fehlbezeichnung seinerseits war.
Daher ist in diesem Fall nicht gegen das Nachverhandlungsverbot verstoßen worden und der Entscheidung des OVG Bautzen zuzustimmen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Obwohl die vergaberechtliche Spruchpraxis im Laufe der Zeit hinsichtlich der Zulässigkeit von Angebotsaufklärungen an Strenge verloren hat, bedarf es bei der nachträglichen Klarstellung von Erklärungen stets der gründlichen Beachtung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatzes. Nachverhandlungen sind grundsätzlich nicht zulässig. Allerdings von der Annahme auszugehen, dass nicht ausgefüllte Formblätter zum Vorliegen einer Bietergemeinschaft oder zum Einsatz von Nachunternehmern aufklärungsbedürftig sind, ist – ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte (wie im vorliegenden Fall) – eher praxisfern.
Die Entscheidung des OVG Bautzen zeigt allerdings auch noch einmal deutlich, dass insbesondere bei geförderten Vorhaben – noch dazu aus Fördermitteln der EU, wie dem EFRE – ganz besondere Achtsamkeit bei der Anwendung des Vergaberechts geboten ist. Schlimmstenfalls droht schon bei leichten Verstößen die zumindest teilweise Rückforderung der Fördermittel. Im Zweifel empfiehlt sich bei kritischen Fragen die Abstimmung mit dem Fördermittelgeber, zumindest aber eine genaue Dokumentation im Vergabevermerk. Kritische Fragen, wie beispielsweise die Wahl von begründungspflichtigen Vergabeverfahren (z.B. Verhandlungsverfahren), die Ausschreibung von Generalunternehmer- bzw. Generalplanerleistungen oder die Anwendung von Sondervorschriften (z.B. § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV), sollten immer sorgfältig reflektiert werden.




Zur Nachrichten-Übersichtsseite