Anmerkung zu:OLG Celle Vergabesenat, Beschluss vom 25.06.2019 - 13 Verg 4/19
Autor:Manuel Zimmermann, LL.M., EMLE, RA und FA für Vergaberecht
Erscheinungsdatum:13.08.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 132 GWB, § 26 ZSKG, § 107 GWB, EURL 24/2014
Fundstelle:jurisPR-VergR 8/2019 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Zimmermann, jurisPR-VergR 8/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Reichweite der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr.4 GWB



Leitsatz

Die Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB greift nicht ein, wenn der Auftraggeber Wettbewerb nicht nur für dort genannte gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen, sondern auch für gewerblich tätige Unternehmen eröffnet.



A.
Problemstellung
Bestimmte Rettungsdienstleistungen sind nach der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB von der Anwendbarkeit des Vierten Teils des GWB ausgenommen. Nach der Norm fallen hierunter Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die näher bezeichneten CPV-Codes zuzuordnen sind. Eine Rückausnahme besteht nach der Vorschrift für Leistungen, bei denen Krankenwagen zur Patientenbeförderung eingesetzt werden.
Das OLG Celle beschäftigte sich in seiner Entscheidung mit der Voraussetzung, dass die Dienstleistungen von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. Mit seiner Entscheidung leistet das OLG Celle im Kontext weiterer jüngerer Entscheidungen zu § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB einen bedeutenden Beitrag zur Rechtsklarheit in Bezug auf die Anwendung dieser Bereichsausnahme.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Antragsgegner schrieb Leistungen des Rettungsdienstes europaweit aus und gab in der Leistungsbeschreibung unter anderem vor, dass sich die zur Leistungserbringung erforderliche Rettungswache in einem bestimmten Gebiet befinden muss. Nach Abschluss des Vergabeverfahrens durch Zuschlag wendete sich die Antragstellerin an die VK Lüneburg. Zur Begründung ihres Nachprüfungsantrags trägt sie vor, dass der Auftragnehmer entgegen den eindeutigen Vorgaben der Leistungsbeschreibung zur Leistungserbringung eine Rettungswache außerhalb des vorgegebenen Gebiets betreibe. Dies stelle eine Auftragsänderung dar, die nach den Maßstäben des § 132 GWB nicht ohne erneutes Vergabeverfahren zulässig gewesen wäre. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurück. Der Auftrag unterliege nicht der Nachprüfung durch die Vergabekammer, weil der 4. Teil des GWB gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht anwendbar sei.
Das OLG Celle hat der gegen die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags eingelegten sofortigen Beschwerde stattgegeben.
Die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB sei bereits deshalb nicht anwendbar, weil die Voraussetzung, dass die Leistungen „von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht“ werden, nicht vorliege. Immer dann, wenn sich die Ausschreibung gleichermaßen an gemeinnützige sowie gewerbliche Unternehmen richtete, so das OLG Celle unter Verweis auf zahlreiche vergaberechtliche Entscheidungen, sei die Bereichsausnahme nicht einschlägig. Das OLG Celle ließ ausdrücklich offen, ob es zulässig wäre, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Ausschreibung von Rettungsdienstleistungen die Auftragsvergabe auf gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen beschränkt oder diese Wirtschaftsteilnehmer zumindest privilegiert.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung ist in den Kontext zahlreicher vergabe- und verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen zur Reichweite und zu den einzelnen Voraussetzungen der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB einzuordnen. Hervorzuheben sind insbesondere die der Entscheidung des OLG Celle vorangegangene erstinstanzliche Entscheidung der VK Lüneburg (Beschl. v. 22.01.2019 - VgK-01/2019), die Entscheidung des EuGH zu diversen Vorlagefragen des OLG Düsseldorf (EuGH, Urt. v. 21.03.2019 - C-465/17) sowie eine Entscheidung der VK München (Beschl. v. 24.07.2018 - Z3-3-3194-1-11-04/18). Auch das OVG Lüneburg (Beschl. v. 12.06.2019 - 13 ME 164/19) sowie der VGH München (Beschl. v. 26.04.2019 - 12 C 19.621) hatten sich im Rahmen ihrer sachlichen Zuständigkeit kürzlich mit der Reichweite der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB beschäftigt.
Gemeinsam mit dem OLG Celle sind auch das OVG Lüneburg und der VGH München der Auffassung, dass die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB bereits dann nicht greift, wenn die Auftragsvergabe aufgrund der Vorgaben des Vergabeverfahrens gleichermaßen an gemeinnützige wie gewerbliche Wirtschaftsteilnehmer erfolgen kann (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.06.2019 - 13 ME 164/19 Rn. 5 f.; VGH München, Beschl. v. 26.04.2019 - 12 C 19.621 Rn. 5). Diese Rechtsauffassung teilt auch die VK München (Beschl. v. 24.07.2018 - Z3-3-3194-1-11-04/18 Rn. 203). Hinzuweisen ist diesbezüglich auf den durch die jeweiligen Landesrettungsdienstgesetze vergebenen gesetzlichen Rahmen, auf den auch die genannten Gerichte abstellen. Sowohl in Niedersachsen als auch in Bayern sehen die Rettungsdienstgesetze keine Privilegierung gemeinnütziger Organisationen bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen vor (vgl. § 5 Abs. 1 NRettDG sowie Art. 13 Abs. 1 Satz 1 BayRDG). Ob ein öffentlicher Auftraggeber in Niedersachsen eine solche Privilegierung im Rahmen einer Ausschreibung vorsehen darf, ließen das OLG Celle sowie das OVG Lüneburg offen. Die VK München hält dieses Vorgehen in Bayern für zulässig (vgl. VK München, Beschl. v. 14.02.2017 - Z3-3-3194-1-54-12/16 Rn. 214 ff.). In anderen Bundesländern besteht eine Privilegierung von gemeinnützigen Organisationen bereits auf Gesetzesebene, so dass der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB hier eine deutlich höhere Relevanz zukommen dürfte (vgl. etwa § 13 Abs. 1 RettDG LSA).
Der EuGH hat in einer Entscheidung klargestellt, dass die Voraussetzung der Gemeinnützigkeit in Art. 10 Buchst. h RL 2014/24/EU (entspricht § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB) nicht deckungsgleich mit dem Begriff der anerkannten Hilfsorganisationen nach EUGH, Urt. v. 21.03.2019 - § 26 ZSKG ist (vgl. C-465/17). Insbesondere sei durch die Voraussetzungen für die Anerkennung als Hilfsorganisation in Deutschland nicht sichergestellt, dass diesen Wirtschaftsteilnehmern eine Gewinnerzielungsabsicht fehlt. Genau dies sei aber Voraussetzung für die Gemeinnützigkeit i.S.d. Art. 10 Buchst. h RL 2014/24/EU. Nicht erforderlich sei dagegen für das Vorliegen einer Gemeinnützigkeit im Sinne vorgenannter Vorschriften, dass zusätzlich die Voraussetzungen des Art. 77 Abs. 2 RL 2014/24/EU vorliegen, wonach gewisse Arbeitnehmermitbestimmungsrechte in den Organisationen erforderlich sind und eine Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer vorzusehen ist.
Die VK Lüneburg stellt in Bezug auf den Wortlaut „Dienstleistungen der Gefahrenabwehr“ in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB klar, dass diesem Begriff neben den beiden Alternativen „Dienstleistungen des Katastrophenschutzes“ und „Dienstleistungen des Zivilschutzes“ eine eigenständige Bedeutung zukommt. Während die beiden letztgenannten Tatbestandsalternativen Rettungsdienstleistungen aus Anlass von Groß- bzw. Kollektivschadensereignissen erfassen, betreffen „Dienstleistungen der Gefahrenabwehr“ Rettungsdienstleistungen, die zur Abwehr von Gefahren für Leib und Leben einzelner Personen erbracht werden. Auch solche Leistungen seien folglich von der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfasst (vgl. VK Lüneburg, Beschl. v. 22.01.2019 - VgK-01/2019 Rn. 54 ff.). Diese Auffassung vertritt auch der EuGH in Bezug auf die Richtlinienvorgabe des Art. 10 Buchst. h RL 2014/24/EU.
In Bezug auf sog. qualifizierte Krankentransportleistungen führt der EuGH aus, dass diese nicht unter die in Art. 10 Buchst. h. RL 2014/24/EU vorgesehene Rückausnahme „Einsatz von Krankenwagen zur Patientenbeförderung“ fallen, sofern der Transport tatsächlich von ordnungsgemäß in Erster Hilfe geschultem Personal durchgeführt wird und der Transport einen Patienten betrifft, bei dem das Risiko besteht, dass sich sein Gesundheitszustand während des Transports verschlechtert. In Abgrenzung hierzu dürfte mit der VK Lüneburg die Rückausnahme etwa dann einschlägig sein, wenn es sich um einen Transport vom Krankenhaus nach Hause, in eine Reha, Kur oder andere Einrichtung der Gesundheitsförderung handelt (vgl. VK Lüneburg, Beschl. v. 22.01.2019 - VgK-01/2019 Rn. 59).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Nach der Entscheidung des OLG Celle und den zahlreichen weiteren (teilweise) zitierten Entscheidungen der letzten Monate zu der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB wird die seit der Einführung der Neuregelung weit verbreitete Rechtsunsicherheit weitestgehend beseitigt. Dies gilt insbesondere mit Blick auf folgende Punkte:
Die Voraussetzung der Erbringung von Dienstleistungen durch gemeinnützige Organisationen i.S.d. § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB liegt bereits dann nicht vor, wenn aufgrund der Ausschreibung Aufträge gleichermaßen an gewerbliche sowie gemeinnützige Wirtschaftsteilnehmer vergeben werden können. Erforderlich ist zumindest eine (zulässige) Privilegierung gemeinnütziger Wirtschaftsteilnehmer.
Für das Kriterium der Gemeinnützigkeit reicht die Anerkennung als Hilfsorganisation i.S.d. § 26 Abs. 1 Satz 2 ZSKG nicht aus. Voraussetzung ist darüber hinaus das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht.
Entgegen anders lautender Literaturstimmen (etwa Prieß, NZBau 2015, 343; Antweiler, VergabeR 2015, 275) ist davon auszugehen, dass § 107 Abs. 1 Nr. 4 durch die Tatbestandsalternative „Dienstleistungen der Gefahrenabwehr“ auch Rettungsdienstleistungen erfasst, die Gefahren für Leib und Leben (nur) von Einzelpersonen abwenden sollen.
Sogenannte qualifizierte Krankentransportleistungen werden von der Bereichsausnahme erfasst, wenn sie von in Erster Hilfe geschultem Personal durchgeführt werden und ein Patient befördert wird, bei dem das Risiko besteht, dass sich sein Gesundheitszustand während des Transports verschlechtert.
Die Rückausnahme „Einsatz von Krankenwagen zur Patientenbeförderung“ liegt dagegen bei Patiententransporten vor, bei denen die vorgenannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Dies dürfte üblicherweise bei Transporten vom Krankenhaus nach Hause, zu einer Reha oder Kur der Fall sein.



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