Anmerkung zu:OLG Stuttgart 2. Zivilsenat, Urteil vom 06.06.2019 - 2 U 218/18
Autor:Dr. Heiko Hofmann, RA
Erscheinungsdatum:10.09.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 46 EnWG 2005, § 1 EnWG 2005, § 160 GWB, § 47 EnWG 2005, § 253 ZPO
Fundstelle:jurisPR-VergR 9/2019 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Hofmann, jurisPR-VergR 9/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Anforderungen einer Rüge nach § 47 EnWG sowie Transparenzvorgaben im Rahmen der Bewertungssystematik



Leitsätze

1. Wird in einem Verfahren zur Vergabe eines Wegenutzungsvertrags für Energieversorgungsleitungen gemäß §§ 46, 47 EnWG gerügt, dass die Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens verletzt seien, bildet im gerichtlichen Verfahren jede einzelne Rüge einen selbstständigen prozessualen Streitgegenstand.
2. Der Verbotsantrag muss i.S.d. § 253 Abs. 2 ZPO so bestimmt gefasst sein, dass klar erkennbar ist, welche einzelnen Rechtsverletzungen Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens sind. Ausreichend sind Kurzbezeichnungen der Rügen, wenn sie den in den Schriftsätzen näher ausgeführten Rügen eindeutig zugeordnet werden können. Ungeeignet ist jedoch die pauschale Bezugnahme auf ein vorgerichtliches Rügeschreiben, wenn in diesem nicht nur konkrete Rügen erhoben, sondern auch bloße Stellungnahmen abgegeben und Fragen gestellt werden.
3. Die Rüge gemäß § 47 EnWG muss eine konkrete Beanstandung enthalten. Für die Gemeinde muss erkennbar sein, welcher Sachverhalt der Rüge konkret zugrunde gelegt wird und woraus die Rechtsverletzung abgeleitet wird. Es muss erkennbar sein, dass der Bieter hinsichtlich der Rechtsverletzung eine Abhilfe erwartet.
4. Zur Wahrung der Frist des § 47 Abs. 5 EnWG muss die Rüge unmissverständlich in die Antragsschrift aufgenommen werden.
5. Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens verstößt nicht gegen das Transparenzgebot.
6. Die Gemeinde hat einen Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Auswahl der Bewertungsmethode, solange diese nachvollziehbar und vertretbar ist, und hinsichtlich der Auswahl und Gewichtung der Vergabekriterien.
7. Zur Zulässigkeit einzelner Auswahlkriterien.
8. Das Kriterium des sicheren Netzbetriebs muss die Teilaspekte „Zuverlässigkeit der Versorgung“ und „Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen“ bewerten.
9. Zulässige Auswahlkriterien sind etwa
a. die Einhaltung eines Wertes über die Versorgungsunterbrechung (SAIDI-Wert),
b. die Zusage eines prozentualen Verkabelungsgrades,
c. Prognosen über die Preisgünstigkeit zukünftiger Netznutzungsentgelte,
d. Endschaftsregelungen des Wegenutzungsvertrages, die einen Anspruch auf Übereignung der notwendigen Verteilungsanlagen vorsehen.



A.
Problemstellung
Das OLG Stuttgart behandelt mit seinem Urteil schwerpunktmäßig die formellen und inhaltlichen Anforderungen an eine Verfahrensrüge nach § 47 EnWG sowie die vom Konzessionsgeber zu beachtenden Vorgaben für die Aufstellung einer transparenten Wertungssystematik.
Weiterhin beschäftigt sich das OLG Stuttgart in diesem Zusammenhang vertieft mit der in der energiewirtschaftlichen Rechtsprechung viel diskutierten Frage nach dem Entscheidungsspielraum der Kommune hinsichtlich der Auswahl der Bewertungsmethode und der Wahl und Gewichtung der Vergabekriterien.
Weiterhin werden ausführlich zahlreiche Verfahrensrügen der Klägerin erörtert, welche diese im Hinblick auf einen insbesondere im süddeutschen Raum offensichtlich vielfach verwendeten Kriterienkatalog erhoben hat.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
In Anbetracht eines auslaufenden Wegenutzungsvertrages der Sparte „Strom“ mit der Klägerin suchten die Stadtwerke N., ein Eigenbetrieb der Beklagten, im Rahmen eines wettbewerblichen Verfahrens einen Kooperationspartner für die Gründung oder Beteiligung an einer gemeinsamen Gesellschaft, deren Zweck die Bewerbung um die Strom- und Gaskonzessionen auf dem Gebiet der beklagten Kommune sein sollte. In diesem Verfahren setzte sich die Stadtwerke T. GmbH gegen die Klägerin durch. Die Beklagte rief nach erfolgter Bekanntmachung des Vertragsendes des Wegenutzungsvertrags „Strom“ zunächst die Energieversorgungsunternehmen im Rahmen des Konzessionsvergabeverfahrens auf, ihr Interesse am Abschluss eines Konzessionsvertrages mitzuteilen. Die Beklagte gab dabei an, dass die Interessenten zunächst indikative (unverbindliche) Angebote abgeben sollten, die dann verhandelt würden. Im Anschluss an die Verhandlungen sollten dann die interessierten Unternehmen ein verbindliches Angebot abgeben. Dabei wurden von der Beklagten auch die Auswahlkriterien mitgeteilt und erläutert.
Die Klägerin rügte insbesondere die Intransparenz einzelner von der Beklagten vorgegebener Auswahlkriterien, die Bewertungsmethodik bezogen auf die vorzulegenden Konzepte und die Durchführung der Verhandlungen selbst. Nachdem die Beklagte dem nicht abhalf, beantragte die Klägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Nachdem diese nur bezogen auf ein Auswahlkriterium erlassen wurde, legte die Klägerin Berufung vor dem OLG Stuttgart ein.
Das OLG Stuttgart hat den Antrag nur hinsichtlich einer Rüge als begründet erachtet und die übrigen Rügen als unbegründet und/oder präkludiert abgewiesen.
Wesentliche Streitpunkte waren das Erfordernis einer konkreten Beanstandung nach Maßgabe des § 47 EnWG sowie der bei der Auswahlentscheidung und Bewertungsmethode bestehende Entscheidungsspielraum der Beklagten. Vor diesem Hintergrund hat das OLG Stuttgart im Wesentlichen die folgenden Feststellungen getroffen:
Zunächst seien nur solche Rügen im weiteren Verfahren berücksichtigungsfähig, die sich auf bestimmte Verfahrensgesichtspunkte beziehen und zu diesen Punkten konkrete Beanstandungen bestünden. Abzustellen sei dabei darauf, dass für die beklagte Kommune erkennbar sei, welcher Sachverhalt der jeweiligen Rüge konkret zugrunde gelegt und woraus die Rechtsverletzung letztendlich abgeleitet werde. Dabei müsse eine detaillierte rechtliche Würdigung in den Rügeschreiben nicht enthalten sein. Vielmehr sei erforderlich, dass für die Vergabestelle erkennbar sei, dass der Bieter ein bestimmtes Verhalten als vergaberechtswidrig beanstande und eine Abhilfe erwarte. Entsprechend dem Rechtsgedanken der Rügeobliegenheit und Präklusion, wonach der Gemeinde die Möglichkeit gegeben werden sollte, einer erhobenen Beanstandung abzuhelfen, müsse demnach eine Rüge inhaltlich jedenfalls eine konkrete Darlegung der Beanstandung enthalten. Hingegen seien lediglich pauschale Äußerungen, welche die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens in Gänze angreifen und mithin nur die abstrakte Möglichkeit von Rechtsverletzungen in den Raum stellen oder gar willkürliche, aufs Geratewohl bzw. „ins Blaue hinein“ aufgestellte Behauptungen vorbringen (OLG Brandenburg, Beschl. v. 14.01.2013 - Verg W 13/12), nicht ausreichend.
Weiterhin bestätigte das OLG Stuttgart die bereits gefestigte energiewirtschaftliche Rechtsprechung, wonach der Gemeinde bei der Auswahl der Bewertungsmethode und Gewichtung der Vergabekriterien ein weiter Ermessensspielraum zustehe.
Im Verfügungsantrag rügte die Klägerin die Forderung der Beklagten nach einem „plausiblen und fundierten Konzept“, da eine solche Forderung der Beklagten einen unzulässig weiteren Ermessensspielraum gebe. Das von der Klägerin eingewandte Transparenzdefizit hat das OLG Stuttgart nicht bestätigt. Zwar betonte das Gericht, dass dem kommunalen Entscheidungsspielraum deutliche Grenzen gesetzt seien. So verlange das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Beklagten und deren Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werde (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12). Zudem verpflichte das Transparenzgebot die Beklagte, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, genau und eindeutig formuliert seien, so dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt die genaue Bedeutung dieser Informationen verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können.
Daraus folge jedoch nicht, dass der Beklagten kein Entscheidungsspielraum dahin zustehe, welche Bewertungsmethode diese für geeignet hält und auswählt, solange die betreffenden Erwägungen nachvollziehbar und vertretbar seien.
Zudem argumentierte das Gericht, dass jenseits der Gebote der Transparenz und der Diskriminierungsfreiheit nach den Gesetzgebungsmaterialien zu § 46 EnWG keine zwingend zu beachtenden Vorgaben an die Methode zur Bewertung der Angebote bestehe. Vielmehr sei das vom Gesetzgeber vorgegebene Ziel eines Ideenwettbewerbs, mithin ein Wettbewerb um die Frage, wie die vom Gesetz vorgegebenen Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG im Einzelnen am besten zu erreichen seien, letztlich nur im Wege einer funktionalen Ausschreibung zu erreichen. Dabei wies das Gericht darauf hin, dass gerade bei der Bewertung von noch zu erstellenden Bieterkonzepten detaillierte Vorgaben problematisch seien, weil sie die Möglichkeiten der Bieter zur konzeptionellen Darstellung einschränke (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.04.2017 - 6 U 153/16 Kart).
Vor diesem Hintergrund sei die Bewertungsmethode der Gemeinde im Ergebnis nicht zu beanstanden.


C.
Kontext der Entscheidung
Gerade im Hinblick auf Rügen in Konzessionsverfahren nach § 47 EnWG stellt sich materiell-rechtlich die Frage, welche Anforderungen an den inhaltlichen Konkretisierungsgrad der Rügen zu stellen sind. Das OLG Stuttgart hat mit seiner Entscheidung diese Anforderungen an eine Verfahrensrüge nach § 47 EnWG spezifiziert. Danach muss aus der Rüge für die Gemeinde erkennbar sein, welcher Sachverhalt konkret gerügt wird, woraus die beanstandete Rechtsverletzung abgeleitet wird und dass der Bieter hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsverletzung eine Abhilfe der Kommune erwartet. Dagegen sollen lediglich allgemein gefasste Ausführungen zu einer angeblich fehlenden Transparenz des Verfahrens oder auch eine pauschale Bezugnahme auf vorangegangene Schreiben nicht genügen. Das OLG Stuttgart greift bei der Aufstellung dieser Anforderungen an eine Rüge – zu Recht – auf die im Wesentlichen entsprechenden Vorgaben des § 160 Abs. 3 GWB im Bereich des Kartellvergaberechts zurück.
Die in der energiewirtschaftlichen Rechtsprechung viel diskutierte Frage nach der konkreten Ausgestaltung des – zweifellos dem Grunde nach bestehenden – Entscheidungsspielraums der Gemeinde bei der Auswahl der Bewertungsmethoden wird auch in dem vorliegenden Urteil aufgegriffen (vgl. dazu auch OLG Brandenburg, Beschl. v. 14.01.2013 - Verg W 13/12). Das OLG Stuttgart reiht sich dabei in diejenigen gerichtlichen Entscheidungen ein, welche die Ansicht vertreten, dass der Gemeinde ein vergleichsweise weiter Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Auswahl der Bewertungsmethode und der Wahl und Gewichtung der Vergabekriterien zustehe, solange die betreffende Bewertungssystematik transparent, nachvollziehbar und damit willkürfrei sei. Angesichts derzeit kursierender Kriterienkataloge, welche zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten und die – dem Grunde nach als zulässig erachtende – Schulnotensystematik „auf die Spitze treiben“, erscheint es angezeigt, ein besonderes Augenmerk auf die Grenzen einer noch zulässigen gemeindlichen Ausübung dieses Entscheidungsspielraums zu legen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung ist insbesondere auch für die Bieterseite von Interesse. Denn sie enthält maßgebliche Aussagen zu den formellen und materiellen Anforderungen an eine Bieterrüge nach § 47 EnWG. Werden diese Vorgaben nicht eingehalten, droht eine Präklusion der betreffenden Beanstandungen mit der Folge, dass die in Rede stehende Rechtsverletzung nicht mehr gerichtlich sanktioniert werden kann.
Von Bedeutung sind ebenfalls die Aussagen des Gerichts zu den Grenzen des gemeindlichen Entscheidungsspielraums im Rahmen der Aufstellung der Bewertungssystematik im Rahmen der Angebotswertung. Die gegenwärtige Praxis zeigt, dass diese Grenzen häufig „ausgereizt“, wenn nicht gar überschritten werden. Dieser Umstand wird auch zukünftig weiteres Streitpotential mit sich bringen.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Zudem stellte das OLG Stuttgart in seiner Entscheidung fest, dass der Verbotsantrag i.S.d. § 253 Abs. 2 ZPO so bestimmt gefasst sein muss, dass klar erkennbar sei, welche einzelnen Rechtsverletzungen Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens seien. Da jede einzelne Rechtsverletzung einen eigenen Streitgegenstand begründe, müsse diesbezüglich klar sein, ob sie Gegenstand des Verfahrens sei. Eine solche Bestimmbarkeit lasse sich etwa erzielen durch Kurzbezeichnungen der Rügen im Unterlassungsantrag, die eine Zuordnung zu den näheren Ausführungen in der Antragsschrift erlaube oder durch einen Verweis auf ein anderes Dokument, welches ebenfalls diese Anforderungen erfülle. Die bloße pauschale Bezugnahme der Klägerin auf deren Schreiben und Stellungnahmen reicht nach Auffassung des OLG Stuttgart als Grundlage für ein gerichtliches Verbot hingegen nicht aus.



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