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Anmerkung zu:EuGH 4. Kammer, Urteil vom 18.06.2020 - C-328/19
Autor:Tatyana W. Peshteryanu, Ri’in
Erscheinungsdatum:15.09.2020
Quelle:juris Logo
Normen:12016E267, 12016M004, EGRL 18/2004
Fundstelle:jurisPR-VergR 9/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Peshteryanu, jurisPR-VergR 9/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Vergabe von Verkehrsdienstleistungsaufträgen an eine vollständig im Eigentum der verantwortlichen Gemeinde stehende Gesellschaft ohne wettbewerbliches Vergabeverfahren



Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass ein Vertrag, nach dem die Gemeinden, die Parteien dieses Vertrags sind, einer von ihnen die Zuständigkeit übertragen, für diese Gemeinden Dienstleistungen zu organisieren, nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie 2004/18 fällt, weil er eine Übertragung von Befugnissen i.S.v. Art. 4 Abs. 2 EUV in der Auslegung durch das Urteil vom 21.12.2016, Remondis (C-51/15 - EU:C:2016:985) darstellt.
2. Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 ist dahin auszulegen, dass bei einem Kooperationsvertrag, nach dem die Gemeinden, die Parteien dieses Vertrags sind, einer von ihnen die Zuständigkeit übertragen, für diese Gemeinden Dienstleistungen zu organisieren, die fragliche Gemeinde bei Vergaben, die auf diese Übertragung folgen, als ein öffentlicher Auftraggeber angesehen werden kann, und befugt ist, eine Inhouse-Einrichtung ohne vorherige Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens mit Dienstleistungen zu beauftragen, die nicht nur ihren eigenen Bedarf, sondern auch den der anderen Gemeinden, die Parteien des genannten Vertrags sind, decken, während diese Gemeinden ohne diese Kompetenzübertragung für ihren eigenen Bedarf selbst hätten sorgen müssen.



A.
Problemstellung
Die Entscheidung des EuGH vom 18.06.2020 befasst sich umfassend mit der vergaberechtlichen Bewertung einer regionalen (horizontalen) Kooperation von Kommunen mitsamt der Frage des Rückgriffs auf eine nach den Inhouse-Kriterien (vertikal) integrierten Leistungseinheit eines der beteiligten Kooperationspartner.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Am 04.05.2015 beschloss der Grundsicherungsausschuss der Stadt Pori, Beförderungsleistungen von Personen mit Behinderungen als Eigentransporte der Stadt Pori im eigenen Stadtgebiet sowie auf dem Gebiet der Gemeinden Ulvila und Merikarvia (sog. „Vertragsgemeinden“) durch die ausschließlich von der Stadt Pori gehaltene Aktiengesellschaft Porin Linjat im Wege der Inhouse-Vergabe durchzuführen.
Diesem Entschluss lag ein am 18.12.2012 zwischen der Stadt Pori und beiden Vertragsgemeinden abgeschlossener Kooperationsvertrag über die Organisation und Erbringung von Sozial- und Gesundheitsdienstleistungen zugrunde, der die Übertragung der Verantwortung für die Organisation der Dienstleistungen der Gesundheits- und Sozialfürsorge für das Gemeindegebiet der Vertragsgemeinden auf die Stadt Pori als sog. „verantwortliche“ bzw. sog. „Prinzipalgemeinde“ nach Maßgabe des einschlägigen Kommunalgesetzes 410/2015 zum Gegenstand hatte. Der Kooperationsvertrag sah vor, dass die wirtschaftliche Führung der Sozial- und Gesundheitsdienstleistungen auf einem Haushalt, einem Finanzplan und einem Dienstleistungsplan beruht, die gemeinsam erstellt werden, sowie auf einer Nachverfolgung der Ausgaben und Inanspruchnahme der genannten Dienstleistungen. Die Kostenverteilung erfolgte nach der Inanspruchnahme der Dienste derart, dass jede Gemeinde die tatsächlichen Kosten trägt, die aus den Dienstleistungen erwachsen, die von ihrer Bevölkerung und den unter ihrer Verantwortung stehenden Einwohnern in Anspruch genommen werden.
In der konkreten Ausgestaltung der Kooperation erfolgte die Organisation der Sozial- und Gesundheitsdienstleistungen durch den und unter der Gesamtverantwortung vom Grundsicherungsausschuss der Stadt Pori, der mit 13 Mitgliedern der Stadt Pori, drei der Gemeinde Ulvila und zwei der Gemeinde Merikarvia besetzt war. Nach der von der Stadtverordnetenversammlung der Stadt Pori zu genehmigenden Satzung des Grundsicherungsausschusses gehörte zu dessen Aufgaben insbesondere die Organisation der Modalitäten, jährliche Aufstellung des Dienstleistungsplanes nach Anhörung der Vertragsgemeinden, Genehmigung der abzuschließenden Verträge und Beschluss von Gebühren gemäß den von der Stadtverordnetenversammlung der Stadt Pori festgelegten allgemeinen Kriterien.
Anlässlich der von der Lyttylän Liikenne Oy angestrebten Klage begründete die Stadt Pori die beabsichtigte Inhouse-Vergabe damit, dass die von ihr kontrollierte Porin Linjat seit 2009 nicht als Bieter an Ausschreibungsverfahren für Verkehrsdienste und auch im Übrigen in keiner Weise am Wettbewerb teilnehme. Soweit die Stadt Pori die Porin Linjat bereits mit Auftrag vom 05.09.2013 mit der Durchführung des öffentlichen Personenverkehrs in der Stadt Pori und Linienverkehr zwischen den Gemeinden Harjavalta und Kokemäki sowie am 11.06.2014 mit der Durchführung des Verkehrs zwischen den Gemeinden Pori und Ulvila beauftragt hatte, so sei dies im Rahmen der am 01.07.2012 zwischen der Stadt Pori mit den Kommunen Harjavalta, Kokemäki, Ulvila und Nakkila (nach einem gleichgelagerten Kooperationsmodell unter umfassender Übertragung der Zuständigkeit für den öffentlichen Nahverkehr auf die Stadt Pori) geschlossenen Kooperationsvertrages über den öffentlichen Personenverkehr erfolgt. In der Folge sei der von Porin Linjat mit dem öffentlichen Personenverkehr in diesen Gemeinden erzielte Umsatz der Stadt Pori zuzurechnen, so dass über 90% des Umsatzes von Porin Linjat mit dem Betrieb des Verkehrs der Stadt Pori erzielt würden.
Auf das Rechtsmittel der Stadt Pori gegen die erstinstanzlich unterliegende Entscheidung wandte sich das finnische Oberste Verwaltungsgericht mit einem Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 AEUV an den EuGH.
Der Gerichtshof verneinte zunächst das Vorliegen eines öffentlichen Auftrages im Hinblick auf den Kooperationsvertrag über die Organisation und Erbringung von Sozial- und Gesundheitsdienstleistungen.
Es läge eine freiwillige Kompetenzübertragung vor, die Schutz des regionalen Selbstverwaltungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 EUV genieße. Eine solche stelle mangels Entgeltlichkeit und des damit fehlenden vertragstypischen Synallagmas keinen öffentlichen Auftrag im Sinne der Richtlinie 2004/18 dar. Entscheidend seien der umfassende Übergang der Organisationsbefugnis sowie die Sicherstellung der Finanzierung durch die übernehmende Kommune bei gleichzeitigem Ausschluss der Verantwortung/Kontrolle der ursprünglich zuständigen Stelle. Dabei betont der Gerichtshof, dass die Beibehaltung gewisser Überwachungsrechte unschädlich sei, sofern diese keine Einmischung in konkrete Modalitäten ermöglichen. Diesen Anforderungen genüge die konkrete Kooperationsvereinbarung, nachdem
die freiwillige Übertragung auf Gesetz beruhe,
die Zuständigkeit zur Festlegung des Qualitätsniveaus, der Art und Weise der zu erbringenden Dienstleistungen, ihrer Verfügbarkeit, Zugänglichkeit und die Kontrolle derselben auf die Stadt Pori übertragen würden,
die konkrete Organisation durch den Grundsicherungsausschuss der Stadt Pori erfolge,
die Stadtverordnetenversammlung der Stadt Pori dessen Satzung genehmigt und Tätigkeitsbereich und Aufgaben festlege,
die wirtschaftliche Führung auf einem gemeinsam festgelegten Plan erfolge und
die Kosten von jeder Gemeinde entsprechend den tatsächlichen Kosten getragen werden, die aus den Dienstleistungen erwachsen, die von ihrer Bevölkerung in Anspruch genommen würden.
Daneben bestätigte der Gerichtshof die Inhouse-Fähigkeit der anschließenden Auftragsvergabe an die Porin Linjat.
Zwar seien die Vertragsgemeinden nicht am Kapital der Porin Linjat beteiligt. Dennoch könne eine Kontrolle im Sinne des Kontrollkriteriums auch anders zum Ausdruck kommen als durch einen kapitalbezogenen Ansatz, namentlich dann, wenn die kontrollierende Gemeinde den nicht kapitalbeteiligten Vertragsgemeinden die Möglichkeit einräumt, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigsten Entscheidungen des Auftragnehmers ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen und damit eine wirksame, strukturelle und funktionale Kontrolle über die Inhouse-Einrichtung auszuüben.
Zudem stehe der Inhouse-Fähigkeit im Sinne des Wesentlichkeitskriteriums auch nicht entgegen, dass die Porin Linjat im Rahmen der weiteren Kooperationsvereinbarung Tätigkeiten auf dem Gebiet anderer Körperschaften durchführt. Diese seien vielmehr mit Tätigkeiten, die für den öffentlichen Auftraggeber ausgeführt werden, gleichzustellen, soweit die konkreten Dienstleistungsaufträge auf der Grundlage von Kooperationsverträgen erfolgen,
die jeweils Befugnisse auf ein und dieselbe verantwortliche Gemeinde übertragen,
die unterschiedliche Dienstleistungen betreffen,
an denen nicht dieselben Parteien beteiligt sind und
die bezwecken, sowohl den Bedarf des öffentlichen Auftraggebers selbst als auch den der anderen öffentlichen Auftraggeber, die Parteien der genannten Kooperationsverträge sind, zu decken.
Entscheidend sei dabei, dass sämtliche Kooperationsverträge Garantien enthalten, die geeignet sind, zu verhindern, dass die Inhouse-Einrichtung eine Marktausrichtung und ein Maß an Selbstständigkeit erwirbt, die eine Kontrolle durch die Stadt Pori und ihre (jeweiligen) Vertragspartner als nicht gesichert erscheinen lassen. In diesem Fall sei für die Bestimmung der Wesentlichkeit auf die gesamte Tätigkeit abzustellen, die die Porin Linjat im Rahmen der beiden im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Kooperationsverträge ausübt.


C.
Kontext der Entscheidung
Das Urteil des Gerichtshofes greift die bereits in der Entscheidung in der Rechtssache „Remondis“ (EuGH, Urt. v. 21.12.2016 - C-51/15, dazu Peshteryanu, jurisPR-VergR 1/2017 Anm. 1) aufgestellten Grundsätze zu einer vergaberechtsfreien horizontalen Kooperation unter Nutzung von Zuständigkeitsübertragung auf, ohne diese in der Sache fortzuentwickeln.
Die besondere Bedeutung der Entscheidung ist jedoch darin zu sehen, dass der Gerichtshof erstmals eine gesamtheitliche Betrachtung der regionalen Zusammenarbeit der Beteiligten anstellt, ohne, wie dies noch bei seiner Entscheidung in der Rechtssache „Stadtreinigung Hamburg“ (EuGH, Urt. v. 09.06.2009 - C-480/06) der Fall war, die Vertragsbeziehung mit der vertikal integrierten Leistungseinheit bei der Bewertung außen vor zu lassen. Dabei trifft der Gerichtshof in Fortschreibung seiner bisherigen Judikatur zum Wesentlichkeitskriterium in den Rechtssachen „Carbotermo und Consorzio Alisei“ (EuGH, Urt. v. 11.05.2006 - C-340/04) sowie „Asociación Nacional de Empresas Forestales“ (EuGH, Urt. v. 19.04.2007 - C-295/05) entscheidende Aussagen zur Zurechnung des auf Kooperationsbasis erwirtschafteten Umsatzes. Unter Berücksichtigung seiner Ausführungen dürfte es entscheidend darauf ankommen, dass sowohl die nach Maßgabe des ersten Inhouse-Kriteriums auszuübende Kontrolle als auch die nach Maßgabe des zweiten Inhouse-Kriteriums wesentliche Tätigkeit der Zuständigkeitsübertragung respektive -konzentration „folgen“ müssen. Entsprechend lässt der Gerichtshof die auf der horizontalen Ebene erfolgte Zuständigkeitsübertragung auf die vertikale Umsatzzurechnung im Rahmen des Wesentlichkeitskriteriums durchschlagen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung ist bemerkenswert, da sie eine Blaupause für einen belastbaren vergaberechtsfreien Weg der Organisation der regionalen Zusammenarbeit zwischen Kommunen und damit einen Weg für die vielfach angestrebte Rekommunalisierung der staatlichen Aufgabenwahrnehmung bietet. Die verstärkte Affinität von Kommunen zur entsprechenden Zusammenarbeit gründet dabei in der Tatsache, dass ihr horizontales Verhältnis schon aus Rechtsgründen im Hinblick auf den deckungsgleichen Kanon staatlicher Aufgabenzuweisungen eine maximale Schnittmenge der Aufgabenerledigung aufweist. Besonders betroffen sind dabei infrastrukturelle Leistungen wie Ver- und Entsorgung mit Wasser, Müll, IT-Dienste, Nahverkehr und Regionalentwicklung, da diese regelmäßig überörtlich relevant sind und schon aus diesen Gründen eine interkommunale Abstimmung erforderlich machen.
Die hiesige Entscheidung, die obschon zur Richtlinie 2004/18 ergangen, hinsichtlich ihrer Kernaussagen uneingeschränkt auf die neuen Richtlinien übertragen werden kann, ist auch deshalb von besonderer Relevanz, weil einerseits auch die nationalen Kommunalgesetze der Länder regelmäßig Rechtsgrundlagen für entsprechende Kooperationen mittels Zuständigkeitsübertragungen bereithalten. Andererseits zeigt der neuerliche Spruch, wie diese Kooperationen vergaberechtssicher mit der Einbindung von bereits bestehenden kommunalen Gesellschaften erfolgen können.
Der EuGH setzt damit im Ergebnis ein begrüßenswertes Signal, wobei zunächst belastbare Rechtsicherheit nur für die Fälle der Zusammenarbeit auf Basis einer zuständigkeitsübertragenden Kooperation auf Gesetzbasis geschaffen sein dürfte. Weiterhin einer vergabekritischen Bewertung im Einzelfall dürfte hingegen eine rein vertragliche Kooperation öffentlicher Auftraggeber unter Nutzung einer nach den Inhouse-Kriterien integrierten Leistungseinheit bedürfen.




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