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Anmerkung zu:BGH 9. Zivilsenat, Urteil vom 16.09.2021 - IX ZR 165/19
Autor:Dr. Florian Dallwig, RA und Notar, FA für Versicherungsrecht
Erscheinungsdatum:11.11.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 522 ZPO, § 280 BGB, § 675 BGB, § 164 VAG, § 8 VAG, § 126 VVG, § 86 VVG, § 254 BGB, § 242 BGB
Fundstelle:jurisPR-VersR 11/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Peter Schimikowski, RA
Zitiervorschlag:Dallwig, jurisPR-VersR 11/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Inanspruchnahme des Rechtsanwalts für pflichtwidrig verursachte Rechtsverfolgungskosten durch den Rechtsschutzversicherer



Leitsätze

1. Die Pflicht des Rechtsanwalts zur Beratung des Mandanten über die Erfolgsaussichten einer in Aussicht genommenen Rechtsverfolgung besteht unabhängig davon, ob der Mandant rechtsschutzversichert ist oder nicht.
2. Die Pflicht des Rechtsanwalts, den Mandanten über die Erfolgsaussichten einer in Aussicht genommenen Rechtsverfolgung aufzuklären, endet nicht mit deren Einleitung; verändert sich die rechtliche oder tatsächliche Ausgangslage im Laufe des Verfahrens, muss der Rechtsanwalt seinen Mandanten über eine damit verbundene Verschlechterung der Erfolgsaussichten aufklären.
3. Ein bestehender Deckungsanspruch des Mandanten gegen seinen Rechtsschutzversicherer oder eine bereits vorliegende Deckungszusage können den Anscheinsbeweis für ein beratungsgerechtes Verhalten des Mandanten ausschließen; dies gilt nicht, wenn die Rechtsverfolgung objektiv aussichtslos war.



A.
Problemstellung
Der BGH hat höchstrichterlich geklärt, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsschutzversicherer den von seinem Versicherungsnehmer mandatierten Rechtsanwalt auf Schadensersatz wegen pflichtwidrig verursachter Rechtsverfolgungskosten in Anspruch nehmen kann. Trotz einer weitgehend gefestigten obergerichtlichen Rechtsprechung waren einzelne Fragen in diesem Zusammenhang umstritten.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der klagende Rechtsschutzversicherer nahm von seinem Versicherungsnehmer mandatierte Rechtsanwälte auf Schadensersatz für ein durch drei Instanzen geführtes Klageverfahren in Anspruch, weil die betriebene Rechtsverfolgung aussichtslos gewesen sei. Das Schadensabwicklungsunternehmen des klagenden Versicherers hatte seinem Versicherungsnehmer für den jeweiligen Rechtszug eine Deckungszusage erteilt.
Der BGH entschied kurze Zeit, nachdem der vom Versicherungsnehmer mandatierte Rechtsanwalt im Vorprozess Berufung eingelegt hatte, dass der auch für den Versicherungsnehmer gestellte Güteantrag nicht zur Hemmung der Verjährung des streitgegenständlichen Anspruchs geeignet war. Das Berufungsgericht erteilte daraufhin einen Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO, dass die Berufung des Versicherungsnehmers offensichtlich unbegründet sei. Der mandatierte Rechtsanwalt riet dem Versicherungsnehmer nicht zur Rücknahme der Berufung, sondern empfahl, gegen den die Berufung zurückweisenden Beschluss durch beim BGH zugelassene Rechtsanwälte Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen, die diese im Folgenden auch begründeten. Der BGH wies die Nichtzulassungsbeschwerde zurück.
Das OLG Jena hat die Regressklage insgesamt abgewiesen. In der Revisionsinstanz waren infolge beschränkter Zulassung durch den BGH noch die Rechtsverfolgungskosten für den zweiten und dritten Rechtszug streitgegenständlich.
Der BGH nimmt an, dass dem Rechtsschutzversicherer aus übergegangenem Recht des Versicherungsnehmers aus den §§ 280 Abs. 1, 675 Abs. 1 BGB, § 86 VVG ein Anspruch auf Ersatz derjenigen Kosten zustehe, deren Entstehung durch eine nachträgliche Rücknahme der Berufung nicht mehr verhindert werden konnte.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Der BGH geht ohne nähere Begründung zu Recht davon aus, dass aktivlegitimiert für den Regressanspruch nicht das Schadensabwicklungs-, sondern das Versicherungsunternehmen sei. Diese Frage verdient im Hinblick auf die aufsichtsrechtlich gebotene Trennung zwischen Versicherungs- und Schadensabwicklungsunternehmen bei Kompositversicherern Beachtung. Ein Kompositversicherer ist rechtlich nach § 164 Abs. 1 Satz 1 VAG, § 126 Abs. 1 Satz 1 VVG verpflichtet, die Leistungsbearbeitung in der Rechtsschutzversicherung einem anderen Unternehmen, einem „Schadenabwicklungsunternehmen“ zu übertragen. Die Vorschriften bezwecken die Vermeidung von Interessenkollisionen auf Seiten des Versicherungsunternehmens, insbesondere in dem Fall, dass bei ein und demselben Unternehmen nicht nur der Deckung begehrende Versicherungsnehmer rechtsschutzversichert, sondern zugleich auch dessen Anspruchsgegner haftpflichtversichert ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2016 - IV ZR 34/16 Rn. 10; BGH, Urt. v. 11.07.2018 - IV ZR 243/17 - VersR 2018, 1119). Deckungsklagen sind danach ausschließlich gegen das Schadensabwicklungsunternehmen zu richten. Dies gilt auch, wenn der Versicherungsnehmer Schadensersatzansprüche wegen zu Unrecht nicht erteilter Deckungszusage („Quasi-Deckung“) geltend macht (vgl. BGH, Urt. v. 11.07.2018 - IV ZR 243/17 - VersR 2018, 1119).
Die ganz h.M. (OLG Karlsruhe, Urt. v. 19.05.2017 - 9 U 200/15 Rn. 18; LG Jena, Urt. v. 05.07.2019 - 4 U 359/18 Rn. 43; Richter in: Langheid/Wandt, VVG, § 126 Rn. 9 a.E.; Bauer in: Harbauer, Rechtsschutzversicherung, § 126 Rn. 13 f.; Bayr, jurisPR-VersR 10/2017 Anm. 5 unter C. a.E.; Scholl in: Heussen/Hamm, Beck‘sches Rechtsanwaltshandbuch, § 54 Rn. 219; van Bühren/Plote/Wendt, § 126 VVG Rn. 16; Harbauer/Schmitt, VVG, 9. Aufl. 2018, § 126 Rn. 17; Cornelius-Winkler in: Veith u.a, Der Versicherungsprozess, § 23 Rn. 200) ging bislang schon davon aus, dass für die Geltendmachung von Regressansprüchen aus § 86 VVG nicht das Schadensabwicklungs-, sondern das Versicherungsunternehmen aktivlegitimiert sei. Vereinzelt (AG München Urt. v. 29.04.2016 - 224 C 27412/15; Jungermann, RuS 2019, 15, 16; Filthuth in: BeckOK VVG, 3. Edition, § 126 Rn. 15 a) wurde demgegenüber das Schadensabwicklungsunternehmen für aktivlegitimiert gehalten.
Nach § 86 VVG gehen Ersatzansprüche auf denjenigen über, der „den Schaden ersetzt“, also denjenigen Rechtsträger, der die Versicherungsleistung erbringt. Das Schadensabwicklungsunternehmen, regelmäßig eine GmbH, kommt schon aufsichtsrechtlich nach § 8 Abs. 1 VAG als Leistungsträger nicht in Betracht. Der eindeutige Wortlaut des § 126 Abs. 2 Satz 1 VVG betrifft allein Ansprüche auf die Versicherungsleistung. Ansprüche, die der Versicherer selbst aktiv geltend macht, fallen nicht darunter. Auch die Voraussetzungen einer Analogie liegen nicht vor. Es besteht bereits keine planwidrige Regelungslücke, da die gesetzliche Prozessstandschaft nur die Leistungsbearbeitung in Fällen betreffen soll, in denen über die Gewährung von Leistungen aus der Versicherung zu entscheiden ist. Daran fehlt es jedoch, wenn ein Aktivprozess gegen einen am Versicherungsvertrag nicht beteiligten Dritten geführt werden soll.
II. Der BGH nimmt mit überzeugender Begründung an, dass der Schadensersatzanspruch des Mandanten nach § 86 VVG auf den Rechtsschutzversicherer übergeht. Insbesondere sei der Rechtsanwalt „Dritter“ i.S.d. § 86 Abs. 1 VVG. Es spiele aufgrund des Sinns und Zwecks des § 86 VVG, den Schädiger durch eine vom Versicherer erbrachte Leistung nicht zu entlasten, auch keine Rolle, ob dieser bewusst großzügig Deckungszusagen erteilt hat. Die Entscheidung liegt auf der Linie des Versicherungssenats des BGH. Dieser hatte erst kürzlich betont, dass mit § 86 VVG zwei Ziele verfolgt werden sollen: Der Schädiger soll durch die Leistung des Versicherers nicht entlastet werden, während sich der Versicherungsnehmer nicht an der Leistung des Versicherers bereichern soll. Die Norm sei mithin ein Mittel der Schadensdistribution (BGH, Urt. v. 21.04.2021 - IV ZR 169/20 Rn. 17). Zudem hatte der Versicherungssenat in jüngerer Zeit entschieden, dass der mandatierte Rechtsanwalt nicht „Repräsentant“ des rechtsschutzversicherten Mandanten sei (BGH, Urt. v. 14.08.2019 - IV ZR 279/17 - BGHZ 223, 57 Rn. 27), worauf der IX. Zivilsenat nunmehr Bezug nehmen konnte. Damit hat der BGH Versuchen, den Sinn und Zweck des § 86 VVG mit der Argumentation zu vereiteln, es fehle im Fall einer nur unter dem Vorbehalt der Deckungszusage stehenden Mandatierung wegen des Freistellungsanspruchs an einem übergangsfähigen Schaden des Versicherungsnehmers (so Weinbeer, AnwBl 2020, 26, 31; Cornelius-Winkler, RuS 2020, 431, 432; diesem folgend: OLG München, Urt. v. 25.11.2020 - 15 U 2415/20 - RuS 2021, 151, 152 a.E.), eine klare Absage erteilt.
III. Nimmt ein Rechtsschutzversicherer den mandatierten Rechtsanwalt wegen aussichtsloser Rechtsverfolgung in Anspruch, nachdem er für diese zuvor selbst eine Deckungszusage erteilt hat, drängt sich scheinbar der Treuwidrigkeitsvorwurf in Form widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) oder zumindest der Mitverschuldenseinwand (§ 254 BGB, dafür: Weinbeer, AnwBl 2020, 26, 32) auf. Der Rechtsschutzversicherer hätte im Rahmen einer umfassenden Prüfung der Erfolgsaussichten nämlich u.U. selbst die Aussichtslosigkeit erkennen und von der Erteilung einer Deckungszusage absehen oder Einfluss auf die vom Anwalt gewählte Antragstellung nehmen können. In der obergerichtlichen Rechtsprechung wurde bislang indes nur ganz vereinzelt dieser Argumentation gefolgt (vgl. OLG München, Urt. v. 25.11.2020 - 15 U 2415/20 - RuS 2021, 151, 154). Ganz überwiegend wurde diesem scheinbar naheliegenden Einwand unter Hinweis auf die zu trennenden Rechtsverhältnisse, insbesondere darauf, dass die Rechtsschutzversicherung keine Schadensversicherung zugunsten des Rechtsanwalts sei, begegnet (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 16.02.2011 - 1 U 358/10 Rn. 42; OLG Frankfurt, Urt. v. 14.07.2021 - 17 U 60/20 Rn. 63; OLG Nürnberg, Beschl. v. 28.04.2020 - 8 U 3839/19 Rn. 13; OLG Köln, Urt. v. 03.03.2020 - I-9 U 77/19 Rn. 45; OLG Dresden, Urt. v. 10.10.2018 - 13 U 750/18 Rn. 9; OLG Hamm, Urt. v. 23.08.2016 - I-28 U 57/15 Rn. 57; OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.07.2016 - I-9 U 102/14 Rn. 69).
Der BGH verwirft den Einwand treuwidrigen Vorgehens zu Recht schon im Ansatz. Es sei unbeachtlich, ob der Versicherer Deckungsanfragen geprüft hat und die Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung selbst hätte erkennen können. Den Rechtsschutzversicherer träfen gegenüber dem Anwalt nämlich keine Pflichten; er sei insbesondere nicht verpflichtet, sein vertragliches Prüfungsrecht zu dem Zweck einzusetzen, den Anwalt vor einem späteren Regress zu schützen. Eines Rückgriffs auf § 242 BGB bedürfe es auch nicht, da die Voraussetzungen der Anwaltshaftung ausreichend streng seien, um Anwälte vor ausufernden Regressansprüchen zu schützen. Hinzu kommt, dass allein der Anwalt als unabhängiges Organ der Rechtspflege es selbst in der Hand hat, seinen Mandanten pflichtenkonform zu beraten und zu belehren.
IV. Schon vor dem Urteil des BGH war – soweit ersichtlich – unbestritten, dass die Aufklärungs- und Beratungspflichten des Rechtsanwalts durch die Erteilung einer Deckungszusage nicht modifiziert werden. Auch ein nicht rechtsschutzversicherter Mandant darf freilich die gleiche Aufklärung über Chancen und Risiken eines Rechtsstreits erwarten, wie ein rechtsschutzversicherter. Der BGH betont nun, dass der Rechtsanwalt dem Mandanten eine privatautonome Entscheidung darüber ermöglichen muss, ob und inwieweit dieser den Deckungsanspruch als Bestandteil seines Vermögens überhaupt zur Rechtsverfolgung einsetzen möchte. Dementsprechend genüge der Anwalt seinen Beratungspflichten nicht allein dadurch, dass er eine Deckungszusage einholt.
Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Anwalt gegenüber jedem Mandanten das ungefähre Ausmaß der Risiken abzuschätzen und ihm das Ergebnis mitzuteilen. Art und Umfang der Risikohinweise richten sich nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der Beratung. Ist eine Klage praktisch aussichtslos, muss der Rechtsanwalt dies klar herausstellen. Verändert sich die rechtliche oder tatsächliche Ausgangslage während eines laufenden Rechtsstreits, muss der Anwalt seinen Mandanten über die damit verbundene Verschlechterung der Erfolgsaussichten aufklären. Daraus kann sich – wie im beurteilten Sachverhalt – insbesondere auch die Verpflichtung ergeben, von der Fortführung eines bereits aufgenommenen Rechtsstreits ausdrücklich abzuraten.
V. Auch beim Anwaltsregress des Rechtsschutzversicherers gelten für die Kausalitätsfrage die Grundsätze des Beweises des ersten Anscheins. Dieser besagt, dass ein Mandant sich dann aufklärungsrichtig im Sinne der pflichtgemäßen Beratung verhalten hätte, wenn nach objektiv-rationalen Kriterien vernünftigerweise nur eine einzige Handlungsalternative ernsthaft in Betracht gekommen wäre. Daran fehlt es, wenn mehrere Handlungsmöglichkeiten mit unterschiedlichen Vor- und Nachteilen ernsthaft gegeneinander abzuwägen waren.
Die Frage, wie sich ein objektiv vernünftig handelnder Mandant entscheiden würde, hängt beim rechtsschutzversicherten Mandanten maßgeblich auch davon ab, ob zu dessen Gunsten eine Deckungszusage erteilt wurde, da der Versicherungsnehmer in diesem Fall grundsätzlich kein Prozesskostenrisiko trägt. Der BGH bestätigt die obergerichtliche Rechtsprechung, wonach ein Mandant, der über eine Deckungszusage verfügt, möglicherweise bereit sein wird, auch einen nur geringe Erfolgsaussichten versprechenden Rechtsstreit zu führen, so dass das Absehen von der Rechtsverfolgung sich dann jedenfalls nicht als eindeutig vernünftige Handlungsalternative erweist (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 18.02.2016 - I-28 U 73/15 Rn. 122; OLG Hamm Urt. v. 14.09.2004 - 28 U 158/03; OLG Düsseldorf, Urt. v. 06.07.2001 - 24 U 211/00 - NJW-RR 2002, 64; OLG Köln, Urt. v. 23.05.2019 - 24 U 123/18 Rn. 34; KG, Urt. v. 23.09.2013 - 8 U 173/12 - NJW 2014, 397). Notwendige Bedingung ist dann aber die versicherungsrechtlich zu beurteilende Bestandskraft einer erteilten Deckungszusage.
Nicht einheitlich beurteilt wurde bislang indes, ob ein Mandant bei Vorliegen einer Deckungszusage vernünftigerweise auch von einer aussichtslosen Rechtsverfolgung absehen wird. Hierzu wurde gelegentlich – so auch von der Vorinstanz – angenommen, ein rechtsschutzversicherter Mandant werde nach Erteilung einer Deckungszusage auch ein nur theoretisches Risiko eingehen, solange er kein Kostenrisiko trage (OLG Jena, Urt. v. 31.01.2020 - 9 U 845/18 Rn. 113; Weinbeer, AnwBl 2020, 26, 31). Die ganz überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung ging demgegenüber davon aus, dass auch ein rechtsschutzversicherter Mandant eine objektiv aussichtslose und damit nutzlose Rechtsverfolgung nicht wünsche (OLG Nürnberg, Hinweisbeschl. v. 14.01.2019 - 13 U 916/17; OLG Hamm, Urt. v. 23.08.2016 - I-28 U 57/15 Rn. 18; OLG Hamm, Urt. v. 18.02.2016 - 28 U 73/15 Rn. 67; OLG Düsseldorf, Urt. v. 03.06.2013 - I-9 U 147/12 - NJW 2014, 399 Rn. 25; OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.07.2016 - I-9 U 102/14 Rn. 72 ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.12.2017 - I-24 U 28/17 Rn. 34; OLG Hamburg, Urt. v. 27.09.2018 - 1 U 2/18 Rn. 33; OLG Celle Hinweisbeschl. v. 19.09.2018 - 4 U 104/18; OLG Köln, Urt. v. 29.06.1993 - 9 U 237/92 - NJW-RR 1994, 27, 28). Dem hat sich der BGH nun angeschlossen. Eine aussichtslose Rechtsverfolgung liege nicht im Interesse eines vernünftig urteilenden Mandanten, sondern diene allein im (Gebühren-)Interesse des Rechtsanwalts.
War die vom Anwalt angeratene Rechtsverfolgung nicht aussichtslos, sondern bestanden geringe Erfolgsaussichten, schließt dies einen Regressanspruch umgekehrt aber auch nicht aus. In diesem Fall kann und muss der Versicherer vielmehr den Kausalitätsbeweis auf andere Weise – insbesondere durch den Versicherungsnehmer als Zeugen – führen.
VI. Ersatzfähig ist der durch die Pflichtverletzung verursachte Kostenschaden. Von praktischer Relevanz sind die Ausführungen des BGH zum Schadensumfang. Der BGH stellt klar, dass der Zurechnungszusammenhang nicht dadurch unterbrochen wird, dass nach einer angeratenen und eingeleiteten Rechtsverfolgung andere Anwälte später ihrerseits pflichtwidrig zur Fortsetzung raten. Im konkreten Fall war dem in der Berufungsinstanz mandatierten Rechtsanwalt daher der gesamte Kostenschaden zurechenbar, der aus der unterlassenen Rücknahme einer aussichtslos gewordenen Berufung entstand. Dies galt auch für die Kosten, die dadurch entstanden waren, dass beim BGH zugelassene Rechtsanwälte ihrerseits nicht von der Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde abrieten.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Der BGH hat einige praxisrelevante Rechtsfragen des Anwaltsregresses des Rechtsschutzversicherers geklärt. Für die Praxis steht nunmehr fest, dass Anwälte grundsätzlich von Rechtsschutzversicherern auf Schadensersatz für pflichtwidrig verursachte Kostenschäden in Anspruch genommen werden können, ohne dem die erteilte Deckungszusage entgegengehalten zu können. Es kommt daher darauf an, ob der Anwalt im jeweiligen Einzelfall seinen Mandanten umfassend aufgeklärt und beraten hat, so dass dieser eine eigenverantwortliche Entscheidung über die Aufnahme oder Fortführung eines Rechtsstreits und den Einsatz seines Deckungsanspruch dafür treffen konnte. Ein Regress kommt auch dann in Betracht, wenn die Rechtsverfolgung nicht aussichtslos war. In diesem Fall kann der Versicherer sich allerdings nicht auf den Beweis des ersten Anscheins berufen, sondern kann den Kausalitätsbeweis auf andere Weise, insbesondere durch Zeugenbeweis, führen.




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