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Anmerkung zu:BVerfG 1. Senat 2. Kammer, Nichtannahmebeschluss vom 27.07.2020 - 1 BvR 1379/20
Autor:Dr. Mirko Möller, LL.M., RA und Notar, FA für Gewerblichen Rechtsschutz und FA für Handels- und Gesellschaftsrecht
Erscheinungsdatum:17.09.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 139 ZPO, § 93 BVerfGG, § 3a UWG 2004, § 90 BVerfGG, § 93a BVerfGG, § 945 ZPO, EGRL 48/2004
Fundstelle:jurisPR-WettbR 9/2020 Anm. 1
Herausgeber:Jörn Feddersen, RiBGH
Zitiervorschlag:Möller, jurisPR-WettbR 9/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Prozessuale Waffengleichheit im lauterkeitsrechtlichen Eilverfahren



Orientierungssatz

1a. Die verfassungsrechtlichen Maßstäbe zur Handhabung der prozessualen Waffengleichheit und des rechtlichen Gehörs im zivilrechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahren im Presse- und Äußerungsrecht (vgl. BVerfG, 30.09.2018, 1 BvR 1783/17; BVerfG, 30.09.2018, 1 BvR 2421/17) gelten im Grundsatz auch für einstweilige Verfügungsverfahren im Bereich des Lauterkeitsrechts.
1b. Ob dies angesichts von Art. 9 Abs. 4 EGRL 48/2004 uneingeschränkt auch für das Recht des geistigen Eigentums (der gewerblichen Schutzrechte und des Urheberrechts) angenommen werden kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.
1c. Rechtliches Gehör ist demnach auch zu gewähren, wenn das Gericht dem Antragsteller Hinweise nach § 139 ZPO erteilt, von denen die Gegenseite sonst nicht oder erst nach Erlass einer für sie nachteiligen Entscheidung erfährt (vgl. BVerfG, 30.09.2018, 1 BvR 1783/17 <Rn. 24>). Entsprechend ist es verfassungsrechtlich geboten, den jeweiligen Gegner vor Erlass einer Entscheidung in den gleichen Kenntnisstand zu versetzen wie den Antragsteller, indem auch ihm die richterlichen Hinweise zeitnah mitgeteilt werden.
2a. Eine Verletzung prozessualer Rechte kann unter Berufung auf die prozessuale Waffengleichheit nur dann mit der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden, wenn ein hinreichend gewichtiges Feststellungsinteresse besteht (vgl. etwa BVerfG, 30.09.2018, 1 BvR 2421/17 <Rn. 24>; BVerfG, 08.10.2019, 1 BvR 1078/19 <Rn. 3>).
2b. Die bloße Geltendmachung eines error in procedendo (vorliegend bejaht) reicht hierfür nicht aus. Anzunehmen ist ein Feststellungsinteresse jedoch insb. dann, wenn eine Wiederholung der angegriffenen Maßnahme zu befürchten ist. Dafür bedarf es nach der verfassungsgerichtlichen Klärung der Rechtslage (Hinweis auf BVerfG, 30.09.2018, 1 BvR 1783/17) näherer Darlegungen (vgl. BVerfG, 08.10.2019, 1 BvR 1078/19 <Rn. 3>; vorliegend verneint).



A.
Problemstellung
Der BVerfG hat in den letzten Jahren mehrfach zur Praxis des Verfahrens der einstweiligen Verfügung Stellung genommen. Zunächst war es die 3. Kammer des Ersten Senats, die in einer Entscheidung aus dem Jahr 2007 (BVerfG, Beschl. v. 06.06.2017 - 1 BvQ 16/17, 1 BvQ 17/17, 1 BvR 764/17, 1 BvR 770/17) die Auffassung vertreten hat, mit der Verfassungsbeschwerde könne die Verletzung des Rechts auf prozessuale Waffengleichheit durch eine ohne Anhörung erlassene Beschlussverfügung geltend gemacht werden. Da für den Fristbeginn des § 93 Abs. 1 BVerfGG auf den Erlass der einstweiligen Verfügung abzustellen sei, hat das Gericht die seinerzeitige Verfassungsbeschwerde für verfristet erklärt. Im Jahr 2018 hat dann dieselbe Kammer zwei Verfassungsbeschwerden stattgegeben und ein Feststellungsinteresse aufgrund bestehender Wiederholungsgefahr angenommen (BVerfG, Beschl. v. 30.09.2018 - 1 BvR 2421/17 und BVerfG, Beschl. v. 30.09.2018 - 1 BvR 1783/17). Nur wenige Wochen vor Erlass der hier besprochenen Entscheidung hat dann die 2. Kammer des Ersten Senats erstmals im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes eine Beschlussverfügung für – zumindest vorübergehend – unwirksam erklärt (BVerfG, Beschl. v. 03.06.2020 - 1 BvR 1246/20; vgl. ausführlich dazu: Möller, WRP 2020, 982 ff.). Nicht zuletzt, weil das BVerfG in dieser Entscheidung verhältnismäßig geringe Anforderungen an die Darlegung des Feststellungsinteresses aufgestellt hat, dürfte diese Entscheidung zu einer Vielzahl von Verfassungsbeschwerden geführt haben, wozu auch die hier beschiedene zählen dürfte.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens erwirkte gegen die Beschwerdeführerin eine Unterlassungsverfügung des LG München I wegen einer vorgeblich fehlenden CE-Kennzeichnung von Medizinprodukten. Die auf § 3a UWG i.V.m. verschiedenen Normen des MPG gestützte einstweilige Verfügung erging ohne Beteiligung im Beschlusswege. Zuvor hatte das Gericht die Antragstellerin schriftlich auf Bedenken hinsichtlich der Antragsfassung und der Glaubhaftmachung hingewiesen, was zu einer Ergänzung des Antrages und schließlich zum Erfolg desselben führte. Nachdem ein zusammen mit dem Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung gestellter Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung zurückgewiesen wurde, wandte sich die Beschwerdeführerin im Wege der Verfassungsbeschwerde an das BVerfG und beantragte zudem den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Das BVerfG nahm die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung an. Die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG lägen nicht vor. Nach den Entscheidungen des BVerfG aus dem Jahr 2018 komme dem Verfahren keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu. Die dort entwickelten Maßstäbe zur prozessualen Waffengleichheit und des rechtlichen Gehörs im Presse- und Äußerungsrecht gölten im Grundsatz auch für einstweilige Verfügungsverfahren im Bereich des Lauterkeitsrechts. Es könne dahingestellt bleiben, ob Art. 9 Abs. 4 RL 2004/48/EG eine abweichende Handhabung rechtfertige, da die RL auf den vorliegend einschlägigen Rechtsbruchstatbestand des § 3a UWG i.V.m. den Vorschriften des MPG keine Anwendung finde.
II. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde sei auch nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt. Die Verletzung prozessualer Rechte könne unter Berufung auf die prozessuale Waffengleichheit im Wege einer auf Feststellung gerichteten Verfassungsbeschwerde nur geltend gemacht werden, wenn ein hinreichend gewichtiges Feststellungsinteresse bestehe. Ein solches Feststellungsinteresse sei insbesondere dann anzunehmen, wenn eine Wiederholung der Maßnahme zu befürchten sei, worunter das BVerfG eine hinreichend konkrete Gefahr versteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten rechtlichen und tatsächlichen Umständen eine gleichartige Entscheidung ergehen könnte. Obgleich das BVerfG dem Gericht des Ausgangsverfahrens einen zweifachen Verfahrensfehler vorwirft, verneint es ein auf Wiederholungsgefahr zu stützendes Feststellungsinteresse.
III. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit sei einerseits darin zu sehen, dass das Unterlassungsbegehren aus der Abmahnung und der nachfolgend gestellte Verfügungsantrag nicht identisch seien. Nur bei wortlautgleicher Identität sei sichergestellt, dass der Antragsgegner auch hinreichend Gelegenheit hatte, sich zu dem vor Gericht geltend gemachten Vorbringen in dem gebotenen Umfang zu äußern. Im Zweifel müsse der Antragsgegnerseite auch bei kleinsten Abweichungen rechtliches Gehör gewährt werden. Das Gericht habe aber zum Zweiten auch dadurch den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit verletzt, indem es der Antragstellerseite Hinweise erteilt habe, ohne die Beschwerdeführerin davon in Kenntnis zu setzen.
IV. Vorliegend seien die Abweichungen zwischen dem außergerichtlich geltend gemachten Unterlassungsverlangen und der nachgebesserten Antragsfassung indes nur gering und nicht gravierend. Es sei insofern von Bedeutung, dass es sich um kerngleiche Verstöße handele. Die im Recht des unlauteren Wettbewerbs entwickelte „Kerntheorie" besage, dass der Schutzumfang eines Unterlassungsgebots nicht nur die Verletzungsfälle, die mit der verbotenen Form identisch sind, umfasst, sondern auch solche gleichwertigen Verletzungen, die ungeachtet etwaiger Abweichungen im Einzelnen den Verletzungskern unberührt lassen. Dem Antragsgegner sei es daher grundsätzlich zumutbar, im Erwiderungsschreiben auf eine außergerichtliche Abmahnung auch zu kerngleichen Verstößen Stellung zu nehmen. Maßgeblich sei insofern auch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin die Beschwerdeführerin mit der Abmahnung bereits aufforderte, diese „rechtswidrige Handlung sowie alle kerngleichen Verstöße" zu unterlassen. Eine Grenze sei erst dort zu ziehen, wo der gerichtliche Verfügungsantrag den im Rahmen der außergerichtlichen Abmahnung geltend gemachten Streitgegenstand verlässt oder weitere Streitgegenstände neu einführt. Dies sei vorliegend – auch im Verhältnis zwischen ursprünglichem Antrag und Nachbesserung – nicht der Fall.
V. Es fehle schließlich die Darlegung eines schweren Nachteils, der durch die Schadensersatzpflicht des § 945 ZPO nicht aufgefangen werden könnte. Die Beschwerdeführerin habe nichts dazu vorgetragen, dass sie das im Ausgangsverfahren angegriffene Produkt aktuell nicht mehr vertreibe, Produkte hätte zurückrufen müssen oder sie ihr Geschäftsmodell insgesamt nicht mehr verfolgen könne. Die Terminierung zur mündlichen Verhandlung stelle sich im konkreten Fall (Zustellung der einstweiligen Verfügung: 02.06.2020; Widerspruch: 09.06.2020; mündliche Verhandlung: 28.07.2020) noch als ausreichend dar, um eine zügige Verfahrensführung zu gewährleisten. Die Beschwerdeführerin erhalte insofern die Möglichkeit, sich im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zeitnah zu äußern und ihre Argumente umfassend zu Gehör zu bringen. Da die vorliegende Verfahrensgestaltung stark von der spezifischen Konstellation und der Ausgestaltung des angegriffenen Produkts abhänge, sei für eine Gefahr der Wiederholung der angegriffenen Maßnahme konkret nichts ersichtlich.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung vermittelt den Eindruck, als sei es dem BVerfG vor allem um eines gegangen: die mit der Entscheidung vom 03.06.2020 (1 BvR 1246/20; dazu: Möller, WRP 2020, 982 Rn. 8 ff.) geöffnete Tür schnellstmöglich wieder zu schließen. In jener Entscheidung hatte das BVerfG noch ausgeführt, dass mit Blick auf die wegen des weiterhin vollstreckbaren Unterlassungstitels fortdauernde Rechtsbeeinträchtigung ein gewichtiges Feststellungsinteresse nicht geltend gemacht werden müsse. Vorliegend verneint das BVerfG hingegen das Feststellungsinteresse, wobei die Begründung weder in sprachlicher noch in inhaltlicher Hinsicht überzeugt. In sprachlicher Hinsicht irritiert, dass das BVerfG in Rn. 20 der Entscheidung ausführt, ein Verstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit sei darin zu sehen, dass das Unterlassungsbegehren aus der vorprozessualen Abmahnung und der nachfolgend gestellte Verfügungsantrag nicht identisch seien. Es liegt auf der Hand, dass der Verstoß noch nicht durch eine solche Diskrepanz, sondern erst durch den Umstand, dass das Gericht gleichwohl von einer Anhörung der Beschwerdeführerin abgesehen und die einstweilige Verfügung im Beschlusswege erlassen hat, begründet wird. Dies wird das BVerfG wohl auch so gemeint haben. Gleichwohl fragt sich, warum es hier so nachlässig formuliert hat. Wenig überzeugend ist die Begründung der Entscheidung aber auch insoweit, als das Gericht hier zunächst das Erfordernis eines hinreichend gewichtigen Feststellungsinteresses postuliert und sodann erläutert, dass dieses insbesondere dann vorliege, wenn eine Wiederholung der angegriffenen Maßnahme zu befürchten ist (Rn. 10), dem dann aber keinerlei Ausführungen zur Wiederholungsgefahr folgen lässt. Stattdessen zeigt es zwei Verletzungen des Rechts auf prozessuale Waffengleichheit auf und erklärt diese sodann – mit unterschiedlicher Begründung – für nicht schwerwiegend, was mit der Frage der Wiederholungsgefahr nichts zu tun hat. Lediglich in einem einzigen, nicht näher in den Kontext eingebetteten Satz geht das BVerfG abschließend noch einmal auf die Frage nach der Wiederholungsgefahr ein und führt ohne näheren Beleg aus, dass die Verfahrensgestaltung von der spezifischen Konstellation und der Ausgestaltung des angegriffenen Produkts abhänge, weshalb für eine Wiederholung der angegriffenen Maßnahme nichts ersichtlich sei.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Musste man die Praxis nach der Entscheidung vom 03.06.2020 noch geradezu dazu animieren, die Verfassungsbeschwerde als mögliche Option bei der Verteidigung gegen eine einstweilige Verfügung in Betracht zu ziehen, so muss nach der vorliegenden Entscheidung diesbezüglich zur Zurückhaltung gemahnt werden. Nur dann, wenn es gelingt, die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG konkret darzulegen, sollte diese Möglichkeit noch in Erwägung gezogen werden. Mindestens sollte dargelegt werden, dass die angegriffene einstweilige Verfügung zu einem schweren Nachteil beim Beschwerdeführer führt, der durch § 945 ZPO nicht aufgefangen werden kann. Wünschenswert wäre zudem die Darlegung einer konkreten Wiederholungsgefahr, was indes allenfalls in Ausnahmefällen gelingen dürfte, etwa wenn es bereits mehrere Verfügungsverfahren zwischen den Parteien gegeben hat und weitere denkbar erscheinen. Ist eine Verfassungsbeschwerde nach alldem ohne Erfolgsaussichten, sollte man sich darauf konzentrieren, die Aufhebung der einstweiligen Verfügung im Widerspruchsverfahren zu erreichen.




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