Kindesunterhalt bei Selbstständigen (Symbolbild)
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Einkommensermittlung - Selbstständige versus Corona

Die Einkommensermittlung bei Selbstständigen bereitet oft besondere Probleme, da es hier immer wieder Schwankungen geben kann. Die Einkünfte können u.U. sogar komplett entfallen, wie in Zeiten von Corona. Fraglich ist daher, wie sich das unterhaltsrelevante Einkommen in solchen Fällen ermitteln lässt, insbesondere wenn nicht absehbar ist, wie lange der coronabedingte Einkommensrückgang vorliegen wird, sowie ob und ggf. wie Corona-Soforthilfen bzw. Überbrückungshilfen unterhaltsrechtlich zu behandeln sind. Dazu im Einzelnen:

1. Coronabedingter Rückgang der Einkünfte

Bei der Einkommensermittlung ist wie folgt zu unterscheiden:

  • Unterhalt für die Vergangenheit bemisst sich nach dem tatsächlichen Einkommen des Selbstständigen im konkreten Jahr (BGH FamRZ 07, 1532). Dies gilt auch, wenn der Unterhalt rückwirkend für 2020 berechnet wird, da der Unterhaltsschuldner nicht rückwirkend Rücklagen bilden konnte.

Grundsatz: Einkommen der letzten drei Jahre maßgeblich

  • Beim Unterhalt für die Zukunft ist eine Einkommensprognose vorzunehmen, indem i.d.R. auf das durchschnittliche Einkommen in den letzten drei Jahren abgestellt wird (BGH FamRZ 04, 1177).
Praxistipp: Bei starken Gewinnschwankungen kann auch ein Fünfjahreszeitraum zugrunde gelegt werden (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl., § 1 Rn. 420).

Als außergewöhnliches Jahr kann 2020 ausgeblendet werden

Seit Beginn der Pandemie haben sich in vielen Bereichen, wie z.B. in der Gastronomie die Einkünfte deutlich verringert oder sind zeitweilig sogar komplett entfallen. Der BGH geht davon aus, dass ein Selbstständiger für schwächere Jahre Rücklagen bilden muss, um den Unterhaltsbedarf der Unterhaltsberechtigten auch erfüllen zu können (BGH FamRZ 88, 145; 03, 590; siehe auch AG Pankow/Weißensee FamRZ 21, 424). Auch werden Jahre mit außergewöhnlichen Ereignissen bei der Durchschnittsberechnung aus diesem Grund für den laufenden Unterhalt nicht berücksichtigt. Folge: Die Einkommensberechnung wäre aus dem Dreijahresdurchschnitt unter Ausblendung des Jahres 2020 vorzunehmen (AG Pankow/Weißensee, a.a.O.).

Merke: Grundsätzlich ist daher erst ein dauerhafter Gewinnrückgang wesentlich und daher ein Abänderungsgrund (vgl. Wendl/Dose, a.a.O., § 10 Rn. 196, 197).

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Allerdings besteht nach der Rechtsprechung die Möglichkeit, bei kurzfristigem Gewinnrückgang, der – wie bei Corona – nicht vorhersehbar war und für den daher keine Rücklagen gebildet werden konnten, eine Abänderung auf der Leistungsebene zu verlangen. Bei der Leistungsfähigkeit ist insoweit das aktuell tatsächliche erzielte Einkommen zugrunde zu legen, zumindest im Verfahren einer einstweiligen Anordnung nach § 246 FamFG (AG Pankow/Weißensee, a.a.O.; BeckOGK/Witt, 1.11.20, BGB, § 1578 Rn. 61, 62; a.A. Niep- mann, NZFam20, 383, die eine Pflicht zur Rück lagenbildung bejaht).

Unterhaltsschuldner muss für Unterhaltszwecke keinen Kredit aufnehmen

Die Pflicht, einen Kredit aufzunehmen, um die Unterhaltszahlungen weiter leisten zu können, scheitert daran, dass dieser voraussichtlich nicht zurückgezahlt werden könnte und der Unterhaltsschuldner aus diesem Grund erst gar keinen Kredit bekommen würde (BGH FamRZ 83, 140).

Ist aber Vermögen vorhanden, besteht die Pflicht, dieses für den Unterhalt zu verwenden, insbesondere bei Vermögen, mit dem wegen der geringen Zinsen keine wesentlichen Einkünfte erzielt werden können (Borth, FamRZ 20, 653)

  • beim Unterhaltsberechtigten Billigkeitsprüfung nach § 1577 Abs. 3 BGB
  • beim Unterhaltspflichtigen Billigkeitsprüfung nach § 1581 S. 2 BGB

Überbrückungsgelder stehen für Unterhalt nicht zur Verfügung

Da Kosten des privaten Lebensunterhalts nicht durch die Überbrückungshilfe abgedeckt werden, kann hieraus kein Unterhalt bezahlt werden (Büte, FK 20, 118; a.A. Niepmann, NZFam 20, 383). Der Selbstständige kann für seine eigenen Lebenshaltungskosten ALG II beantragen. Die Überbrückungshilfe wird hierauf nicht angerechnet, da sie der Mitfinanzierung der laufenden betrieblichen Ausgaben dient, während das ALG II eine Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts ist (www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de).

Merke: Aufgrund ihrer Zweckbindung handelt es sich bei der Corona-Soforthilfe um eine nach § 851 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 399 Alt. 1 BGB i.d.R. unpfändbare Forderung (BFH NJW 20, 2749).
Checkliste: Abänderungsmöglichkeiten bei Einkommensrückgang
Einkommensrückgang ohne Verletzung der Erwerbsobliegenheit
  • kurzfristig und vorhersehbar: kein Abänderungsgrund, da Verpflichtung besteht, hierfür Rücklagen zu bilden
  • kurzfristig und nicht vorhersehbar: Abänderungsgrund auf Leistungsebene, wenn kein Vermögen vorhanden
  • dauerhaft: Abänderungsgrund auf Bedarfsebene, wenn kein Vermögen vorhanden

2. Grundsätze der Einkommensermittlung bei Selbstständigen

Das Einkommen wird wie folgt ermittelt: betrieblicher Gewinn gem. Einnahmen-Überschuss-Rechnung oder Bilanz.

a) Abschreibungen:

Wertminderungen infolge der Abnutzung von Vermögensgegenständen des Anlage- und des Umlaufvermögens bezeichnet man als Abschreibungen.

  • Lineare Abschreibungen: Die von der Finanzverwaltung herausgegebenen amtlichen AfA-Tabellen für allgemein verwendbare Wirtschaftsgüter entsprechen regelmäßig dem tatsächlichen Werteverzehr (sog. Wertverzehrthese) und können somit bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich revelanten Einkommens übernommen werden (BGH FamRZ 03, 741).
  • Degressive Abschreibungen: Der BGH rechnet diese in lineare Abschreibungen um (analog zur Rechtsprechung zur SonderAfA BGH FamRZ 03, 741).
  • Sonderabschreibungen: Der BGH erkennt die Sonderabschreibung nicht an, sondern schreibt das Wirtschaftsgut fiktiv linear ab. Eine fiktive Steuerberechnung nimmt er nicht vor (BGH 03, 741).
  • Investitionsabzugsbetrag (früher: Ansparabschreibung): Wird der Investitionsabzugsbetrag nicht im unterhaltsrechtlich relevanten Zeitraum aufgelöst, ist dieser im betreffenden Jahr dem Gewinn hinzuzurechnen. Gleichzeitig muss eine fiktive Steuerberechnung erfolgen (BGH FamRZ 04, 1179).

Sinnvoll: nach Aufwand-Nutzen-Prinzip prüfen

Praxistipp: Zu prüfen ist stets nach dem „Aufwand-Nutzen-Prinzip“, ob es sich lohnt, den Gewinn in einem einzelnen Jahr zu korrigieren oder ob sich dies auf längere Zeit nicht rechnet. Hat der Unterhaltsschuldner im Trennungsjahr und kurz danach besonders hohe Sonder- und degressive Abschreibungen, ist zu korrigieren.

Ggf. Sachverständigen beauftragen

Der BGH empfiehlt ggf. die Zuhilfenahme von Sachverständigen, um festzustellen, ob der Unterhaltspflichtige sein Einkommen durch erhöhte Rückstellungen steuerlich vermindert hat, was unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen wäre.

b) Rückstellungen

Hier gilt dasselbe wie für den Investitionsabzugsbetrag.

c) Abzüge

Vom durchschnittlichen Gewinn der letzten drei Jahre sind Steuern, private Altersvorsorge und Kranken- sowie Pflegeversicherung abzuziehen:

  • Steuern: Nach der BGH-Rechtsprechung werden nach dem In-Prinzip die in den letzten drei Jahren vom Selbstständigen tatsächlich bezahlten Steuern abgezogen (BGH FamRZ 03, 741). Nur im Einzelfall kann es geboten sein, die Steuern nach dem Für-Prinzip zu ermitteln (BGH FamRZ 11, 1851).
Übersicht: Fiktive Steuerberechnung
Eine fiktive Steuerberechnung ist insbesondere vorzunehmen bei
  • nicht prägenden Einkünften;
  • Verletzung der Erwerbsobliegenheit und Anrechnung fiktiver Einkünfte;
  • Nichteintragung eines Steuerfreibetrags (z. B. für hohe Fahrtkosten oder beim begrenzten Realsplitting);
  • steuerlichen nicht prägenden Vergünstigungen (z. B. Ehegattensplitting bei Wiederheirat, Ehegattenzuschlag für neuen Ehegatten);
  • steuerrechtlichen, aber unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennenden Betriebsausgaben (z. B. bei Investitionsabzugsbetrag – früher: Ansparrücklage).

Altersvorsorge: Der Selbstständige darf 24 Prozent seines Gewinnes für die Altersvorsorge verwenden (Wendl/Dose, a.a.O., Rn. 1037). In manchen OLG-Leitlinien finden sich auch 23 Prozent beim Ehegatten- und Kindesunterhalt. Als Altersvorsorge werden anerkannt

  • berufsständische Altersversorgungen
  • Lebensversicherungen (BGH FamRZ 09, 1207)
  • Tilgungen für Immobilien (BGH FamRZ 17, 519)
  • Sparguthaben, Aktien, Fonds, sofern diese nicht rein spekulativ sind (Wendl/Dose, a.a.O., § 1 Rn. 1037)

Aufwendungen müssen tatsächlich erbracht werden

Merke: Die Beiträge in eine Altersvorsorge sind auch prägend, wenn sie erst nach der Trennung oder Scheidung aufgenommen werden (BGH FamRZ 09, 1207). Sie sind aber nur abzugsfähig, wenn sie auch tatsächlich erbracht werden (BGH FamRZ 07, 793).

Beiträge in eine Risikolebensversicherung sind abzugsfähig, wenn sie den Ausfall der Arbeitskraft sichern (OLG Hamm FamRZ 13, 959).

  • Kranken- und Pflegeversicherung: Selbstständige sind oft privat versichert, weshalb sie auch einen Selbstbehalt im Krankheitsfall bezahlen müssen. Dieser ist ebenso wie die monatlichen Beiträge in Abzug zu bringen, wenn er tatsächlich bezahlt wurde.
Merke: Ein Abzug von berufsbedingten Aufwendungen erfolgt nicht, da diese bereits vollständig als Betriebsausgaben erfasst sind.
Checkliste: Abzugspositionen bei der Einkunftsermittlung
Gewinn der letzten drei Jahre : 3
  • ggf. Korrektur wegen Abschreibungen/Rückstellungen

./. Steuern der letzten drei Jahre : 3
  • ggf. fiktive Steuerberechnung bei Korrektur des Gewinns

./. 24 % Altersvorsorge, wenn tatsächliche Beiträge
./. Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge

Weiterführende Hinweise

  • Büte, Unterhalt in Zeiten von Corona, FK 20, 118
  • Wesseler, Die Einkommensermittlung im Unterhaltsrecht, Webinarkonserve vom 11.5.21 (nur zeitlich begrenzt verfügbar unter https://www.iww.de/webinar/familienrecht)
  • Neumann, Von Kinderbonus über Kurzarbeitergeld: Was bei Angestellten in Corona-Zeiten zu beachten ist (S. 135 ff. in diesem Heft)

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